行政法類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
行政法與民法之交錯
2014-01-04
最高行政法院102年度判字第653號行政判決要旨
父母親之受撫養權利（子女之扶養義務）等權利，是否得設定最高限額抵押權（是否符合民法第881條之1第2項之規定）？
按民法第881條之1明文：（第1項）稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。（第2項）最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限（第3項以下略）。其立法理由（96年3月28日）敘明：「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定。最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債
權（日本民法第三百九十八條之二參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」自得作為本案爭執之判準。
按民法第881條之1明文：（第1項）稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。（第2項）最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限（第3項以下略）。其立法理由（96年3月28日）敘明：「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定。最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債
權（日本民法第三百九十八條之二參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」自得作為本案爭執之判準。
二、有關最高限額抵押權，傳統的見解「最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準（參照最高法院62年台上字第776號判例）」，但其性質仍與一般抵押權設定之性質無異，仍認為最高限額抵押權所從屬者乃將來應發生之債權。然而這樣的見解，因96年民法物權編關於最高限額抵押權之立法，而有所修正。既然立法採取限制說，則民法第881條之1第2項所示「最高限額抵押權所擔保之債權」，應著重於「最高限額抵押權對標的物交換價值之支配範圍，依擔保債權範圍予以質的限定」。
三、此項擔保債權資格之限制，是立法政策上已否定概括最高限額抵押權之效力（傳統設定最高限額抵押權均及於一切概括債務），而非謂最高限額抵押權之設定，需有上述一定範圍內之法律關係以為從屬；此由立法理由「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定」即明。換言之，是由擔保債權質的範圍，來界定最高限額抵押權的行使範圍。因此對於最高限額抵押權的從屬性要有新的觀察，最高限額抵押權係擔保不特定債權，也可能在設定時並無特定債權存在，足見最高限額抵押權於設定後確定前並無特定債權可資從屬，所以其成立之從屬性要推移到確定後，視權利實現時有無擔保債權以為斷。故設定之初擔保債權應予以質的界定，才足以劃定最高限額抵押權行使之範圍。
四、再由社會上需要一次設定即可以涵蓋擔保現在或將來發生之不特定債權之抵押權制度來觀察，最高限額抵押權是針對長期繼續之交易或周轉融資而生，其交易本質即具有長期性及繼續性，為避免概括最高限額抵押權之流弊，還是要對其擔保債權予以界定，才足以保障交易安全。也避免債權人圖一己之便，而超過交易之必要範圍設定鉅額之最高限額抵押權，掠奪抵押物之交換價值，因此立法上選擇「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」是有意義的。因此觀察「一定法律關係所生之債權」是要觀察最高限額抵押權設定之初，予以質的界定。所以要以這樣的標準來衡量，本案爭議之「父母親之受撫養權利（子女之扶養義務）」是否符合民法第881條之1第2項之規範本旨。
五、系爭扶養義務，如上訴人等所簽訂之協議書所示，包括每月之扶養費、就醫照顧之費用等生活上一切開銷，原則上每月至少給付上訴人鄭○雄及謝○英各壹萬元、兩萬元，但渠二人有一人生存期間，若抵押權設定之不動產將查封者，協議書約定不問已發生之給付為何，最高限額抵押所擔保之債權即為600萬元，故本件所得觀察之擔保債權是「扶養、就醫、照顧、生活等一切開銷」這樣的態樣是寬廣而無法界定其範圍，而只能看到上訴人鄭○雄及謝○英生存期間，債權就是600萬元，這非常類似於概括最高限額抵押權（包含一切概括債權，而只看到抵押權之上限），這並不符合民法第881條之1第2
項之規範本旨。何況，履行扶養義務之形式，包括迎養與給養，前者為扶養義務人與扶養權利人共同生活（如生活照顧），後者為給與一定金錢或生活必需物資，而上訴人等所簽立協議書所示之扶養義務，應涉及迎養與給養之間，而且系爭協議書言明，該扶養義務不問已為給付之情形如何，一旦抵押物經查封，所擔保之債權為600萬元，自非民法第881條之1第2項所稱之「一定法律關係所生之債權」。
六、將法定扶養義務透過協議具體化扶養債權，如每月之生活費或已發生之醫藥費及看護費，而經由最高限額抵押權設定之方式，來擔保應履行而未履行之扶養義務，自應為法律所允許之事項。但最高限額抵押權所擔保之債權，不能是只有上限而概括包括之權利，而系爭協議書之約定是及於一切開銷，且不問給付情形如何，在抵押物被查封時，就擴張抵押債權到擔保上限，自與立法上選擇擔保債權限制說有間。從而，被上訴人認系爭最高限額抵押權所擔保者，為上訴人間所協議之扶養請求權，非屬由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，因而認定該權利與民法第881條之1第2項之規定，有所未合；乃命上訴人補正擔保債權種類及範圍，自屬有據。而經通知補正，雖上訴人提出說明，被上訴人審認上訴人仍未完全補正，乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回上訴人之申請，當屬有據。
三、此項擔保債權資格之限制，是立法政策上已否定概括最高限額抵押權之效力（傳統設定最高限額抵押權均及於一切概括債務），而非謂最高限額抵押權之設定，需有上述一定範圍內之法律關係以為從屬；此由立法理由「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定」即明。換言之，是由擔保債權質的範圍，來界定最高限額抵押權的行使範圍。因此對於最高限額抵押權的從屬性要有新的觀察，最高限額抵押權係擔保不特定債權，也可能在設定時並無特定債權存在，足見最高限額抵押權於設定後確定前並無特定債權可資從屬，所以其成立之從屬性要推移到確定後，視權利實現時有無擔保債權以為斷。故設定之初擔保債權應予以質的界定，才足以劃定最高限額抵押權行使之範圍。
四、再由社會上需要一次設定即可以涵蓋擔保現在或將來發生之不特定債權之抵押權制度來觀察，最高限額抵押權是針對長期繼續之交易或周轉融資而生，其交易本質即具有長期性及繼續性，為避免概括最高限額抵押權之流弊，還是要對其擔保債權予以界定，才足以保障交易安全。也避免債權人圖一己之便，而超過交易之必要範圍設定鉅額之最高限額抵押權，掠奪抵押物之交換價值，因此立法上選擇「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」是有意義的。因此觀察「一定法律關係所生之債權」是要觀察最高限額抵押權設定之初，予以質的界定。所以要以這樣的標準來衡量，本案爭議之「父母親之受撫養權利（子女之扶養義務）」是否符合民法第881條之1第2項之規範本旨。
五、系爭扶養義務，如上訴人等所簽訂之協議書所示，包括每月之扶養費、就醫照顧之費用等生活上一切開銷，原則上每月至少給付上訴人鄭○雄及謝○英各壹萬元、兩萬元，但渠二人有一人生存期間，若抵押權設定之不動產將查封者，協議書約定不問已發生之給付為何，最高限額抵押所擔保之債權即為600萬元，故本件所得觀察之擔保債權是「扶養、就醫、照顧、生活等一切開銷」這樣的態樣是寬廣而無法界定其範圍，而只能看到上訴人鄭○雄及謝○英生存期間，債權就是600萬元，這非常類似於概括最高限額抵押權（包含一切概括債權，而只看到抵押權之上限），這並不符合民法第881條之1第2
項之規範本旨。何況，履行扶養義務之形式，包括迎養與給養，前者為扶養義務人與扶養權利人共同生活（如生活照顧），後者為給與一定金錢或生活必需物資，而上訴人等所簽立協議書所示之扶養義務，應涉及迎養與給養之間，而且系爭協議書言明，該扶養義務不問已為給付之情形如何，一旦抵押物經查封，所擔保之債權為600萬元，自非民法第881條之1第2項所稱之「一定法律關係所生之債權」。
六、將法定扶養義務透過協議具體化扶養債權，如每月之生活費或已發生之醫藥費及看護費，而經由最高限額抵押權設定之方式，來擔保應履行而未履行之扶養義務，自應為法律所允許之事項。但最高限額抵押權所擔保之債權，不能是只有上限而概括包括之權利，而系爭協議書之約定是及於一切開銷，且不問給付情形如何，在抵押物被查封時，就擴張抵押債權到擔保上限，自與立法上選擇擔保債權限制說有間。從而，被上訴人認系爭最高限額抵押權所擔保者，為上訴人間所協議之扶養請求權，非屬由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，因而認定該權利與民法第881條之1第2項之規定，有所未合；乃命上訴人補正擔保債權種類及範圍，自屬有據。而經通知補正，雖上訴人提出說明，被上訴人審認上訴人仍未完全補正，乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回上訴人之申請，當屬有據。
