刑事類
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刑法第57條量刑審酌要件與國際公約及學理對此之影響
2013-05-30
最高法院102年度台上字第170號刑事判決要旨
一、我國現行法律仍保有死刑，依據民國九十八年十二月十日公布施行之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第二條規定，兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。第三條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。公民與政治權利國際公約（下稱公約）第六條要求科處死刑應符合公約相關規定，公約人權事務委員會第32號一般性意見第59段亦要求在最終處以死刑之案件，應嚴格遵守公正審判之正當程序保障。由於死刑係終結人民一切權利之極刑，處刑之後，人民之生命權即不復存在，因此，判處死刑之案件，不惟論罪（或稱定罪）階段需踐行實質正當之法律程序，於科刑（或稱刑罰裁量、量刑）階段亦應受正當法律原則之拘束。我國刑事審判程序之核心，在於證據調查與言詞辯論，蓋真實之發見須依憑證據，而心證之形成更由來於此。證據調查分為論罪證據之調查與科刑資料（證據）之調查，其調查先後順序，依刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第四項規定，係以審判長就被告被訴事實之訊問為分界，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，亦即論罪證據調查之後，始就被訴事實訊問被告，於被訴事實訊問後方能調查科刑資料，立法目的在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響職業法官認定事實之心證，同時亦在規範法院刑罰裁量之免於逸脫或出於恣意。所謂「科刑資料」，係指刑法第五十七條或第五十八條規定刑之量定所關之事實而言，其中科刑情狀所關之事由，如已屬於犯罪構成要件之要素者，固應予嚴格證明，於論罪證據之階段依各項證據方法之法定調查程序（如刑事訴訟法第一百六十四條至第一百六十六條等規定）進行調查；倘為單純科刑情狀之事實，諸如犯罪行為人之生活狀況、犯罪行為人之品行、犯罪時所受之刺激、犯罪後之態度等等，則以自由證明為已足。此部分科刑資料調查之方法如何，法無明文，然單純作為科刑應審酌情狀之事實，僅其調查證據之程序不受嚴格限制而已，因此凡與科刑有關之事項與資料，自仍必須在此一階段經過一定之調查，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦，而非僅限於調查屬於被告品格證據之前案判決執行情形之一項，且此之調查，解釋上當然亦包括依刑事訴訟法第二百八十八條之一第二項規定，審判長應告知被告得以提出或聲請調查對其有利之科刑證據，始與同法第二百八十八條第四項修法意旨相契合。又法院於調查證據完畢後，依刑事訴訟法第
二百八十九條第一項規定所進行關於當事人、辯護人就事實上及法律上意見陳述或主張，即所謂之「言詞辯論」。本條項所稱「法律辯論」，係指有關犯罪構成要件及法律效果之辯論，而法律效果之辯論即包括刑罰部分。是此一言詞辯論程序，不僅限於被告有無犯罪事實之認定，並包括檢察官向法院具體請求對被告應科何種刑罰之意見，及被告、辯護人對於科刑種類與範圍（包括上訴後對下級審判決科處之刑罰）之陳述或答辯（九十五年十二月八日司法院大法官第一二九五次不受理決議參照）。是以，所稱「事實及法律」之辯論，自應基於審判程序所已調查之證據（論罪資料與科刑資料）予以申辯。辯論後，依同條第三項規定，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會，期使法院不致於偏聽一方科刑之主張。鑑於現行上開制度究仍與「科刑辯論」不盡相同，為符合兩公約保障人權之規定及強化量刑程序，茲立法院審議中之刑事訴訟法第二百八十九條修正案，已明定當事人、辯護人就事實及法律辯論後，應就科刑範圍辯論之，並給予到場之告訴人、被害人或其家屬就科刑範圍表示意見之機會，俾科刑更加精緻、妥適。而依現制，待所調查之證據辯論後，其屬於論罪之證據資料者，因攸關犯罪事實之認定，故有證據取捨之證明力判斷問題，倘為科刑之證據資料，則屬於罪責確定後如何定其刑罰之情狀表徵，不問利於被告與否，均應作為科刑具體審酌之事由，僅生法官在科刑衡酌上對於有利與不利情狀事證之輕重權比而已，無由據以排斥不用，此即刑之量定所以必須審酌一切情狀，亦為刑事訴訟法第三百零八條所定「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形」旨趣所在。凡此量刑之程序規定，乃保障被告訴訟基本權之正當法律程序，一般案件適用之，於死刑案件尤應嚴格遵守，始符合上開公約規定及人權事務委員會解釋之相關要求。刑事訴訟法關於科刑資料調查之條文修正實施將近十年，審判實務卻多僅止於調查被告之前案紀錄一項，鮮少及於其他，考其原因，乃出於事實審各審級法院審判筆錄，係依司法院九十二年八月印行之「刑事審判實施詢問及詰問操作手冊」所設計之「審判筆錄」例稿建置（見該手冊第九十一頁），審判長並依此進行審判期日之調查證據，未能深入瞭解修法之意旨，有以致之。本件於本院第一次發回時，業已特別指明與犯罪事實無關之科刑資料之調查，應於被訴事實訊問後行之，始符規定。上訴人於原審以書狀記載待證事實，明
白表示「就量刑部分，為利鈞院審酌刑法第五十七條規定之事項」，聲請傳訊證人吳敏華、吳家欣。原審就此本屬於單純情狀之科刑事實，仍在被訴事實「訊問前」之論罪證據階段進行調查，對於其他科刑資料之調查，則僅調查上訴人之前案科刑執行情形。揆之說明，其所踐行之訴訟程序，未遵守公正審判之正當程序保障，即難謂適法。
二百八十九條第一項規定所進行關於當事人、辯護人就事實上及法律上意見陳述或主張，即所謂之「言詞辯論」。本條項所稱「法律辯論」，係指有關犯罪構成要件及法律效果之辯論，而法律效果之辯論即包括刑罰部分。是此一言詞辯論程序，不僅限於被告有無犯罪事實之認定，並包括檢察官向法院具體請求對被告應科何種刑罰之意見，及被告、辯護人對於科刑種類與範圍（包括上訴後對下級審判決科處之刑罰）之陳述或答辯（九十五年十二月八日司法院大法官第一二九五次不受理決議參照）。是以，所稱「事實及法律」之辯論，自應基於審判程序所已調查之證據（論罪資料與科刑資料）予以申辯。辯論後，依同條第三項規定，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會，期使法院不致於偏聽一方科刑之主張。鑑於現行上開制度究仍與「科刑辯論」不盡相同，為符合兩公約保障人權之規定及強化量刑程序，茲立法院審議中之刑事訴訟法第二百八十九條修正案，已明定當事人、辯護人就事實及法律辯論後，應就科刑範圍辯論之，並給予到場之告訴人、被害人或其家屬就科刑範圍表示意見之機會，俾科刑更加精緻、妥適。而依現制，待所調查之證據辯論後，其屬於論罪之證據資料者，因攸關犯罪事實之認定，故有證據取捨之證明力判斷問題，倘為科刑之證據資料，則屬於罪責確定後如何定其刑罰之情狀表徵，不問利於被告與否，均應作為科刑具體審酌之事由，僅生法官在科刑衡酌上對於有利與不利情狀事證之輕重權比而已，無由據以排斥不用，此即刑之量定所以必須審酌一切情狀，亦為刑事訴訟法第三百零八條所定「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形」旨趣所在。凡此量刑之程序規定，乃保障被告訴訟基本權之正當法律程序，一般案件適用之，於死刑案件尤應嚴格遵守，始符合上開公約規定及人權事務委員會解釋之相關要求。刑事訴訟法關於科刑資料調查之條文修正實施將近十年，審判實務卻多僅止於調查被告之前案紀錄一項，鮮少及於其他，考其原因，乃出於事實審各審級法院審判筆錄，係依司法院九十二年八月印行之「刑事審判實施詢問及詰問操作手冊」所設計之「審判筆錄」例稿建置（見該手冊第九十一頁），審判長並依此進行審判期日之調查證據，未能深入瞭解修法之意旨，有以致之。本件於本院第一次發回時，業已特別指明與犯罪事實無關之科刑資料之調查，應於被訴事實訊問後行之，始符規定。上訴人於原審以書狀記載待證事實，明
白表示「就量刑部分，為利鈞院審酌刑法第五十七條規定之事項」，聲請傳訊證人吳敏華、吳家欣。原審就此本屬於單純情狀之科刑事實，仍在被訴事實「訊問前」之論罪證據階段進行調查，對於其他科刑資料之調查，則僅調查上訴人之前案科刑執行情形。揆之說明，其所踐行之訴訟程序，未遵守公正審判之正當程序保障，即難謂適法。
二、刑事審判在於評價證據、依據認定事實適用法律，以及裁量刑罰，其中證據判斷與刑罰裁量，在自由心證原則之下，固然享有裁量餘地較寬、受到法規範約束相對減小之領域，但證據判斷除受刑事訴訟法第一百五十五條第二項嚴格證明法則之外部性界限，同時並應受經驗法則與論理法則等內部性界限之支配，而法官在刑罰裁量思維之過程，其刑種選擇與刑度運用，關係人民自由與權利之保障，當然必須在受法律性拘束原則之裁量下而為決定，始能確保科刑裁量之明確性與客觀性，避免取決於法官之恣意或任性而浮動。又科刑過程不外乎(1)刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），(2)科刑事由之確認，(3)科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。我國刑法第五十七條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規定繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之十款事項，即
犯罪之動機、目的，
犯罪時所受之刺激，
犯罪之手段，
犯罪行為人之生活狀況，
犯罪行為人之品行，
犯罪行為人之智識程度，
犯罪行為人與被害人之關係，
犯罪行為人違反義務之程度，
犯罪所生之危險或損害，
犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者。至所謂「一切情狀」，則指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量等在內。論者有謂刑法第五十七條所例示之各款，多屬抽象性提請注意之情狀，此等情狀對於科刑究竟有如何之意義，既無由從條文中窺知，實務亦乏例示，欠缺標準及可預測性。即以刑法第二百七十一條第一項殺人罪為例，法定刑範圍從十年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑，可裁量之範圍極廣，尤其在僅剝奪人身自由之「無期徒刑」與完全剝奪生命權之「死刑」之間，雖均得用以防禦無教化可能之人對社會之潛在危害，但刑法第五十七條並未提供可茲法院在此二者間選擇之具體標準。根據國內學者之比較法研究成果，外國立法例上所定殺人罪量刑考量因素以可責性、社會保障與犯後態度三個概念為據，其中可責性概念包括預謀犯罪、手段惡性、被害人年齡、犯罪與被害人關係、武器的使用、弱勢被害人、殺害特定職業（如警察）、受雇殺人、重罪結合犯、犯罪時有兒童或老人在場、其他實質危害（家屬傷痛、社會影響）、殺人動機為貪念、被害者的責任、為隱藏其他犯罪、為政治目的而殺害政治人物、行為人判斷力減弱、行為人為青少年或老人、行為人不幸背景、行為人身心障礙、受被害人刺激、為保護他人而殺人等項，社會保障概念有犯罪前科、緩刑或假釋狀態等，犯後態度則包含認罪、犯後行為（滅證、毀壞屍體）、犯後悔悟等（賴宏信，求刑與量刑歧異性與量刑標準之探索；以2001－2008年之殺人罪為例），其所考量之因素，均較我國刑法第五十七條之規定具體。因此，法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。於法定刑包括死刑之案件，如考慮選擇科處死刑，本於恤刑意旨，除須符合上開諸項原則外，其應審酌之有利與不利於犯罪行為人之科刑因素，尤其刑法第五十七條所例示之十款事由，即應逐一檢視、審酌，以類似「盤點存貨」之謹密思維，具實詳予清點，使犯罪行為人係以一個「活生生的社會人」而非「孤立的犯罪人」面目呈現，藉以增強對其全人格形成因素之認識，期使刑罰裁量儘量能符合憲法要求限制人民基本權利所應遵守之「比例原則」。從而犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待可能，而不得不施以極刑對待，必須考量犯罪行為人之人格形成及其他相關背景資訊，以實證調查方式進行評估（例如科刑前之調查報告），如科處死刑必也已達無從經由終身監禁之手段防禦其對社會之危險性，且依其犯罪行為及犯罪行為人之狀況，科處死刑並無過度或明顯不相稱各情，且均應於判決理由內負實質說明之義務，否則即難謂其運用審酌刑法第五十七條各款之情形符合所適用之法規之目的，而無悖乎實體法上之正當法律程序。
犯罪之動機、目的，犯罪時所受之刺激，犯罪之手段，犯罪行為人之生活狀況，犯罪行為人之品行，犯罪行為人之智識程度，犯罪行為人與被害人之關係，
犯罪行為人違反義務之程度，犯罪所生之危險或損害，犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者。至所謂「一切情狀」，則指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量等在內。論者有謂刑法第五十七條所例示之各款，多屬抽象性提請注意之情狀，此等情狀對於科刑究竟有如何之意義，既無由從條文中窺知，實務亦乏例示，欠缺標準及可預測性。即以刑法第二百七十一條第一項殺人罪為例，法定刑範圍從十年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑，可裁量之範圍極廣，尤其在僅剝奪人身自由之「無期徒刑」與完全剝奪生命權之「死刑」之間，雖均得用以防禦無教化可能之人對社會之潛在危害，但刑法第五十七條並未提供可茲法院在此二者間選擇之具體標準。根據國內學者之比較法研究成果，外國立法例上所定殺人罪量刑考量因素以可責性、社會保障與犯後態度三個概念為據，其中可責性概念包括預謀犯罪、手段惡性、被害人年齡、犯罪與被害人關係、武器的使用、弱勢被害人、殺害特定職業（如警察）、受雇殺人、重罪結合犯、犯罪時有兒童或老人在場、其他實質危害（家屬傷痛、社會影響）、殺人動機為貪念、被害者的責任、為隱藏其他犯罪、為政治目的而殺害政治人物、行為人判斷力減弱、行為人為青少年或老人、行為人不幸背景、行為人身心障礙、受被害人刺激、為保護他人而殺人等項，社會保障概念有犯罪前科、緩刑或假釋狀態等，犯後態度則包含認罪、犯後行為（滅證、毀壞屍體）、犯後悔悟等（賴宏信，求刑與量刑歧異性與量刑標準之探索；以2001－2008年之殺人罪為例），其所考量之因素，均較我國刑法第五十七條之規定具體。因此，法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。於法定刑包括死刑之案件，如考慮選擇科處死刑，本於恤刑意旨，除須符合上開諸項原則外，其應審酌之有利與不利於犯罪行為人之科刑因素，尤其刑法第五十七條所例示之十款事由，即應逐一檢視、審酌，以類似「盤點存貨」之謹密思維，具實詳予清點，使犯罪行為人係以一個「活生生的社會人」而非「孤立的犯罪人」面目呈現，藉以增強對其全人格形成因素之認識，期使刑罰裁量儘量能符合憲法要求限制人民基本權利所應遵守之「比例原則」。從而犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待可能，而不得不施以極刑對待，必須考量犯罪行為人之人格形成及其他相關背景資訊，以實證調查方式進行評估（例如科刑前之調查報告），如科處死刑必也已達無從經由終身監禁之手段防禦其對社會之危險性，且依其犯罪行為及犯罪行為人之狀況，科處死刑並無過度或明顯不相稱各情，且均應於判決理由內負實質說明之義務，否則即難謂其運用審酌刑法第五十七條各款之情形符合所適用之法規之目的，而無悖乎實體法上之正當法律程序。
