刑事類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
民間機構因履行投資契約承辦採購人員非刑法所稱之公務員
2013-02-15
最高法院101年度台上字第3385號刑事判決要旨
民間參與公共建設制度，係利用特許權競標方式，將公共建設交由民間機構興建、營運，以取代政府之傳統管制制度，彌補政府財政、人力、管理及效率之不足。現行獎勵民間參與交通建設條例（下稱獎參條例）所形塑之民間參與模式BOT（Build,Operate and Transfer ），依獎參條例第六條及促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第八條第一項第一款、第十一條等規定，交通建設不論由政府規劃或民間規劃，民間機構均係依法律取得特許權，在政府監督、管理及擔保下，以自己名義，利用自有之資金、專業技術及經營理念，從事興建、營運等履行投資契約（特許權契約）之行為，乃交通建設之開創者與執行者，並非政府委託或移轉其興建及營運權之結果。鑑於民間機構參與交通建設，其內部財務報酬往往不足，為提高民間投資誘因，達到獎勵投資目的，獎參條例第二十五條第一項、政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法（下稱政府補貼或投資辦法）第九條明定關於非自償部分，由政府補貼其所需貸款利息，或投資其建設之一部。則政府投資非自償部分之交通建設，既係基於獎勵投資之目的，如由民間機構併同興建時，仍屬原投資契約之特許權範圍，無從予以單獨割裂，遽認非自償部分係政府委託興建。從而民間機構為實現交通建設之興建、營
運所需之採購行為，乃居於私人地位之私經濟活動，而非受託從事公共事務，並無行政機關依法行政原則之適用，自亦不生採購公正性、客觀性及信賴性之保護問題。此觀促參法第四十八條規定「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」益臻明瞭。故民間機構因履行投資契約，其承辦採購事務之人員即非刑法第十條第二項第一款後段或第二款所定之公務員。又因民間參與交通建設涉及公共利益，為確保興建營運計畫之執行，獎參條例第四十三條規定民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品管重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主管機關應採取適當措施，要求定期改善、中止或停止興建或營運之一部或全部，甚至強制接管。此為政府對民間機構履約行為之監督、管理機制，尚不得執為民間機構受託執行公共事務之論據。
民間參與公共建設制度，係利用特許權競標方式，將公共建設交由民間機構興建、營運，以取代政府之傳統管制制度，彌補政府財政、人力、管理及效率之不足。現行獎勵民間參與交通建設條例（下稱獎參條例）所形塑之民間參與模式BOT（Build,Operate and Transfer ），依獎參條例第六條及促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第八條第一項第一款、第十一條等規定，交通建設不論由政府規劃或民間規劃，民間機構均係依法律取得特許權，在政府監督、管理及擔保下，以自己名義，利用自有之資金、專業技術及經營理念，從事興建、營運等履行投資契約（特許權契約）之行為，乃交通建設之開創者與執行者，並非政府委託或移轉其興建及營運權之結果。鑑於民間機構參與交通建設，其內部財務報酬往往不足，為提高民間投資誘因，達到獎勵投資目的，獎參條例第二十五條第一項、政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法（下稱政府補貼或投資辦法）第九條明定關於非自償部分，由政府補貼其所需貸款利息，或投資其建設之一部。則政府投資非自償部分之交通建設，既係基於獎勵投資之目的，如由民間機構併同興建時，仍屬原投資契約之特許權範圍，無從予以單獨割裂，遽認非自償部分係政府委託興建。從而民間機構為實現交通建設之興建、營
運所需之採購行為，乃居於私人地位之私經濟活動，而非受託從事公共事務，並無行政機關依法行政原則之適用，自亦不生採購公正性、客觀性及信賴性之保護問題。此觀促參法第四十八條規定「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」益臻明瞭。故民間機構因履行投資契約，其承辦採購事務之人員即非刑法第十條第二項第一款後段或第二款所定之公務員。又因民間參與交通建設涉及公共利益，為確保興建營運計畫之執行，獎參條例第四十三條規定民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品管重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主管機關應採取適當措施，要求定期改善、中止或停止興建或營運之一部或全部，甚至強制接管。此為政府對民間機構履約行為之監督、管理機制，尚不得執為民間機構受託執行公共事務之論據。
