刑事類
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違反兒少性剝削條例等之罪刑認定、法律變更與上訴有無理由相關
2024-12-25
最高法院113年度台上字第4503號刑事判決要旨
檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。審理事實之法院，對未經起訴而具有實質上或裁判上一罪關係之部分犯罪事實，依審判不可分原則（已起訴之部分與未起訴之部分，均構成犯罪），仍應就全部事實併予審判，無違反不告不理原則可言。原判決已說明上訴人共有2次違反A童意願而使A童被拍攝性影像之行為，起訴書認上訴人僅有1次拍攝行為，並不恰當；且上訴人另1次拍攝行為，因與對A童所犯對未滿14歲男子為強制猥褻犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應併予審理等旨。經核於法並無不合。上訴意旨以上揭強制猥褻行為與拍攝性影像行為間，不具審判上不可分之關係，指摘原判決有對於未受請求之事項予以判決之違法云云，係對原判決已說明之事項，以自己之說詞，依憑己見而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
刑法第2條第1項規定行為後法律有變更，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有異動等情形，故行為後法律有無變更，原則上視其成罪要件或科刑條件之實質內容，有無不同而斷。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正或原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，自應適用裁判時法。本件上訴人行為後，兒童及少年性剝削防制條例（下稱本條例）第2條第1項第3款、第36條規定固經修正，然原判決已說明因刑法第10條第8項於上訴人行為後之112年2月10日增訂施行「性影像」之定義，故本條例第2條第1項第3款、第36條，始配合刑法前開「性影像」之修正，而於112年2月17日修正施行；因修正結果未實質擴大犯罪構成要件之行為態樣，且未提高或降低法定刑度，非屬法律變更，對上訴人所犯違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之犯行，並無有利或不利之情形，而應適用現行法。上訴意旨以本條例第36條修正後，已擴大處罰「無故重製」行為與「語音」行為，對其並未有利，指摘原判決未適用行為時法，有判決違背法令之違法云云，係依憑己見而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而得為酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，倘未濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決就被害人B童部分，已敘明上訴人雖與B童之母C女達成和解，然其所為令人深惡痛絕，顯然不符合「行為情堪憫恕」的要件，且A童部分已依刑法第59條規定酌量減輕其刑，就B童部分則不應准許等語。經核於法尚無不合。
