刑事類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
證劵交易法內線交易罪之構成要件及犯罪所得應如何認定
2024-09-09
最高法院113年度台上字第2102號刑事判決要旨
一、關於成立證交法第171條第1項第1款內線交易罪之認定：
(一)證交法第157條之1「內線交易行為之禁止」，係植基於「平等取得資訊理論」之精神，兼及學理上所稱「私取理論」，為防止公開發行股票公司內部人（含準內部人、消息受領人）憑其特殊地位，於獲悉（實際知悉）重大影響公司價格之消息後，未公開前或公開後一定沈澱時間內，即先行買入或賣出股票，造成一般投資人不可預期之交易風險及破壞金融秩序，以維護證券市場交易之公平性及健全性所設。違反者，除須填補民事損害外，同法第171條並以刑罰手段遏止之，祇須符合內部人有「獲悉（實際知悉）發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前或公開後一定沈澱時間（現行法為公開後18小時）內，買入或賣出該公司股票」之要件，即足成立內線交易罪。至於行為人是否存有「利用」該消息買賣股票獲利或避損之主觀意圖，並不影響犯罪之成立。且行為人最終是否實際因該內線交易，而獲利或避損，亦非所問。從而，自內線交易罪之構成要件要素以觀，其獲取之財物或財產上利益並不限於與內線消息具有因果關係為必要。亦即內線交易所禁止者，係禁止在重大消息公開之前，因知悉內線消息而交易，其目的在於確保資訊公開原則下，市場上所有參與者，都有平等使用相同資訊之機會，任何人先行利用尚未公開之內線消息，均有害於證券交易市場之健全，而違反公平原則。
(二)又受證交法第157條之1第1項規範內部交易之內部人，其中該項第3款所稱基於「職業關係」獲悉消息之人，一般係指接受發行公司委任處理事務之專業人士，例如律師、會計師、財務分析師、證券經銷商等，但不必以此為限，員工雖未受委任，然因職務關係從上述等內部人獲悉消息，亦包括在內。另內部專業人士因其職業關係獲悉公司重大機密消息，雖與系爭股票發行公司無委任關係，亦應受其規範。例如甲公司合併乙公司，律師或會計師受甲或乙公司委任分別辦理合併公司之業務，尤其乙公司係溢價收購甲公司，此時上開內部人在消息未公開前買入或賣出甲或乙公司股票，各該律師、會計師，雖與甲或乙公司並無委任關係，但已因職務關係獲悉乙公司將溢價併購甲公司之重大消息，仍構成內線交易罪。而證交法第157條之1第1項第5款規定「從前四款所列之人獲悉消息之人」，就該法條文義而言，並未要求獲悉消息之人與前4款所列之人對於內線消息之傳遞有共同認識，亦不要求雙方有特定信賴關係，且消息受領人進行股票買賣違反其對於資訊提供者之忠實義務，此與一般人透過公開之消息資訊來源或在外偶然聽聞某特定公司之利多消息，再經由自己的投資分析及判斷後，始決定購買該公司股票之情形，並不相同，該消息受領人亦納入規範。
(三)另證交法第171條第2項為加重本刑要件之規定，著眼於行為人所為對金融交易秩序危害之程度，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一定金額（現行法規定達新臺幣〈下同〉1億元以上）時，加重其處罰，於共同正犯應合併計算其金額或價額。以犯內線交易罪而言，於判斷是否符合前開加重本刑要件，係以「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」為基準。其計算方式，應視行為人已實現或未實現利得而定。已實現部分，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即「實際所得法」），而未實現部分，則以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即「擬制所得法」），且不論何種計算方式，均應扣除證券交易稅暨證券交易手續費等稅費成本，以真實反應該犯罪影響金融秩序之客觀結果，此為本院已統一之一致見解。
二、關於內線交易犯罪所得範圍之計算：
(一)沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。又107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之證交法第171條第7項規定：「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，係在刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯證交法第171條第1項至第3項之罪者，應優先適用修正後證交法第171條第7項有關沒收之特別規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，始回歸適用刑法第38條之1第5項被害人實際合法發還優先條款、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段等規定。且修正後證交法第171條第7項規定優先發還對象，較刑法第38條之1第5項範圍為廣，不限於被害人，尚及於第三人或得請求損害賠償之人，以落實證交法保障投資人之立法目的，故除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨，此為本院一致之見解。
(二)所謂犯罪所得，依刑法第38條之1第4項規定，包括違法行為所得（直接利得），及其變得之物或財產上利益及其孳息（間接利得）。直接利得，係指與犯罪有直接關聯性之利得，屬利得沒收客體之固有範圍，欠缺直接關聯性者，除了合乎間接利得，屬於利得沒收客體之延伸範圍者外，皆非所稱之犯罪所得。而犯罪所得範圍之計算，依是否扣除成本，區分為淨額原則及總額原則；總額原則，更進一步就得扣除之成本，是否沾染不法，再區分為絕對總額原則及相對總額原則。我國實務一貫見解，係採相對總額原則，即犯罪行為人所為與不法行為相關之支出，於沒收範圍審查時應否列入犯罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直接相關之中性成本而定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得（例如販賣毒品而取得之全部價金），其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除（例如前開案例中買入毒品之全部支出）。反之，若交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出（例如廠商違法得標後，為履約而支出之材料費、人事費及其他營造費用），以此作為採相對總額原則下，計算犯罪所得範圍時，認定沾染不法範圍及中性成本之判斷標準（憲法法庭111年憲判字第18號判決理由書61、62參照）。
(三)基此，從對於犯罪直接利得之沒收，依目前實務係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段先審查「有無利得」，後階段再審查「利得數額（範圍）」之內線交易犯罪所得之計算方法，而於前階段「有無利得」之審查時，只要與行為人犯罪有因果關連性者，不論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得。前述直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，而非全部之利益。嗣於後階段「利得數額（範圍）」之審查時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，以兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞，彰顯犯罪所得之沒收，著眼於回復合法財產秩序，屬於類似不當得利之衡平措施，不具刑罰或類似刑罰之性質，為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，不生牴觸憲法罪刑法定原則之問題，無違法律不溯及既往原則及信賴保護原則，與憲法並無牴觸（憲法法庭113年憲判字第1號判決理由書43、50、70參照）。
(四)從而，因為在證券市場公開為證券交易行為自身並非法所禁止之不法行為，只是禁止以內線交易方式獲取較一般投資人更為優勢之特殊獲利或避損機會，故非證券交易全部均沾染不法，沾染不法之部分僅止於因內線交易不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出。亦即內線交易犯罪所得範圍之計算，於前階段有無直接利得之判斷，自應以貼近真實利得之計算方法，扣除購入股票之成本而僅計算股價漲跌之價差，而非將賣出股票時之所有收入均列入犯罪所得。同理，於款券交割結算時必須依法先行繳納扣除之證券交易稅、證券交易手續費等中性成本支出，理應一併扣除。
(五)又在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，證券交易稅條例第2條第1款、第3條及第4條第1項第2款分別定有明文。另依證交法第85條規定，證券交易手續費係由證券經紀商向委託人收取。亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費。從而，實務上對於因內線交易罪獲取之財物或財產上利益之範圍，向來多採「差額說」（或稱「淨額說」），即應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得之計算方法。且107年2月2日修正施行證交法第171條第2項，將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，依其修正理由說明，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別，為避免混淆，乃予修正。且其修正係無關要件內容之不同或處罰之輕重，僅係原有實務見解、法理之明文化，或避免法律用語混淆所為之文字、文義修正，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法律。足見立法者有意將證交法第171條第2項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，與刑法沒收新制下同條第4項、第5項、第7項關於沒收之「犯罪所得」明白區隔，兩者數額若干，各有其判斷標準，概念各別，範圍不同，應予明辨（參見受本院刑事大法庭108年度台上大字第4349號裁定拘束之本院108年度台上字第4349號判決先例意旨），此為本院之一致見解，不可混淆。惟刑法沒收新制之目的雖著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，但在犯罪行為人有實際犯罪所得時，亦以對犯罪利得有事實上之支配、處分權限，因而在經濟上有所增益為據，此於共同正犯間之沒收、追徵時，共同犯罪其所得之沒收，應就各人實際分得之數為之，亦為本院一致之見解，則事實上支配、處分權限之真實利得已臻明確時，理應為相同處理。準此，證券交易稅、證券交易手續費等稅、費，既於證券經紀商交割股款時即已扣除，未實際匯入交割帳戶內，且證券交易人依法不得拒繳，該證券交易人並未實際支配過前述稅、費，亦無處分權限，於經濟上未因此有所增益，且此部分稅、費有證券經紀商實際交割金額為據，計算上亦無不便之處。是由此點觀之，亦可作為關於內線交易犯罪所得沒收範圍之計算，此依規定繳納未曾實際支配之證券交易稅、證券交易手續費等稅、費，理應於有無利得之前階段審查時，即認定屬未沾染不法之中性成本予以扣除之論據。至證券交易行為完成後，證券市場實務上證券經紀商折讓退佣並另行結算匯還證券交易人之部分證券交易手續費金額，其性質實際上已屬間接利得，則於利得數額（範圍）之後階段審查時，始計入為內線交易犯罪之犯罪所得範圍。
(六)再者，依證交法第150條規定，除有同條但書各款規定之例外允許特殊情形外，上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之。違反第150條規定者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科120萬元以下罰金，同法第177條第1項亦有明文規定。從而我國上市公司之股票交易，原則上僅限在採公司制之臺灣證券交易所開設之證券集中交易市場公開買賣，並明定違法為場外交易者應負刑事責任。是上市股票既禁止為場外交易私下買賣，並以在該證券集中交易市場買賣為其唯一合法交易管道，是在證券集中交易市場公開買賣上市股票之行為自身，顯非法所禁止之行為，依該證交法特別規定之合法交易程序應支出證券交易稅及證券交易手續費並未沾染不法，與犯罪者為了達其犯罪目的而特別支出之花費等犯罪成本有所不同。而內線交易之不法核心，在於禁止破壞投資間之資訊平等及金融秩序之利用內線消息，而非管制有無利用購入股票或售出之價金獲利，僅係因內部人利用所持資訊之優勢為交易而違法，故沾染不法之部分，僅止於因其不法使用資訊優勢所產生之獲利，並非全部利益。於宣告沒收犯罪所得時，自應以內線交易不法內涵之利益判斷犯罪所得之沒收標準，而扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅、費之中性成本支出。
(七)綜上，內線交易犯罪所得之計算，不論從我國實務一貫見解所採相對總額原則，應扣除未沾染不法之稅、費中性成本；或從我國現行證券交易市場之款券交割結算機制，股票投資人對依規定繳交之稅、費並未實際支配亦無事實上處分權限；或從我國證交法原則上禁止上市股票場外交易，並明定違反者應負刑事責任之特別規定唯一合法交易管道觀之，均應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅、費之中性成本。
(八)稽之卷內資料，上訴人於獲悉本件公開收購案之消息後，陸續於該重大消息公開前，於證券集中交易市場買進全0科公司之上市股票，並於該重大消息公開後賣出，牟取期間股價因而上漲之交易差額。又在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，而上訴人行為時之證券交易稅為每次交易成交價格千分之3，證券交易稅條例第2條第1款、第3條及第4條第1項第2款分別定有明文。另依證交法第85條規定及財政部證券管理委員會83年10月21日（83）臺財證（三）字第42462號函示，證券交易手續費係由證券經紀商向委託人收取，而上訴人行為時之費率為千分之1.425。依上開規定及說明，上訴人依循正當交易程序，經由證交法特別規定之上市公司股票交易唯一合法管道，在臺灣證券交易所開設之證券集中交易市場公開買賣全智科公司上市股票之交易行為本身，並未沾染不法內涵，原審於扣除證券交易稅及折讓退佣金額以外之實際支出證券交易手續費等中性成本後，認定上訴人本件內線交易之犯罪所得金額為194萬3,662元，並以第一審判決未扣除上開未沾染不法之稅、費中性成本，尚非允洽。又上訴人既已繳回全部犯罪所得，即無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故無須諭知追徵其價額，因而逕行適用行為後之裁判時證交法第171條第7項有關沒收之特別規定，改判諭知扣案上訴人已繳交全部犯罪所得194萬3,662元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外予以沒收等旨。核其論斷，乃原審於估算認定本案內線交易之犯罪所得金額時，如何採計未沾染不法之中性成本支出範圍之裁量判斷，亦屬原審採證、認事職權之適法行使，仍無違法可指。
