刑事類
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指認人犯刑事訴訟程序之司法審查與證據能力
2024-04-16
最高法院111年度台上字第231號刑事判決要旨
現行刑事訴訟法，固無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，惟指認依憑指認人（證人）的記憶，指認錯誤可能源自於證人的記憶瑕疵，而指認會使證人產生新的，但未必是正確的知覺記憶，因此證人的初次指認，須遵循正當程序而為規範，以確保指認之正確性，避免來自於調查、偵查人員不當暗示或誘導行為的介入影響，產生錯誤之指認。從而，在未及立法前，調查或偵查機關並非不得基於法定職權，發布適當之命令規範，俾利調查、偵查人員行使職權之合理、合法依循。內政部警政署（下稱警政署）（於民國90年8月20日訂定，92年2月25日修正）發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（106年1月26日修正，名稱改為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」，最後一次修正為107年8月10日），規定司法警察（官）於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應遵守諸如：於指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認等正當程序事項。唯有犯罪嫌疑人或被告為社會知名人士、與指認人互為熟識、曾與指認人長期近距離接觸或為經當場或持續追緝而逮捕之現行犯或準現行犯者，始得以單一指認方式為之。又法務部於93年6月23日修正發布「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其中第99點明定檢察官「對於指認犯罪嫌疑人之方式」，亦有相類之規範，資為偵查中認有必要指認犯罪嫌疑人或被告之案件遵循。此等規範固非立法通過之「法律」，且非經法律明文授權，惟仍係檢警機關基於職權所定，確保無辜人民不致因錯誤指認而淪為犯罪嫌疑人或被告，為正當法律程序之一環。刑事訴訟法第158條之4規定：實施刑事訴訟程序之公務員因違背「法定程序」取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。所指「法定程序」，即指一切有關正當法律程序之規範，而不以形式意義之「法律」為限。
如有違背「指認之正當法定程序」，所為指認能否作為證據，而有證據能力，參照刑事訴訟法第158條之4立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：1.違背法定程序之情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此7項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有7項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查（調查）機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡第1.、2.及5.項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲法基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第3.、7.及4.項因素）。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷（此時始權衡第6.項因素）。以違法指認為例，除非審判中檢察官能證明證人（指認人）有獨立來源基礎，得認為對於被告係公正客觀而未受不當干擾或引導的指認，否則原則上不得作為證據，亦即指認人不得再於其後審判程序中再為相同之指認，蓋「指證程序時」的記憶，常會因而取代「犯罪發生時的記憶」，唯有如此禁止，始能防範錯誤指證的發生。
