刑事類
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修正前違反兒童及少年性交易防制條例其罪刑認定
2022-06-17
最高法院105年度台上字第2025號刑事判決要旨
兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內。原判決因認上訴人以詐術或脅迫之方法著手使上揭被害人自行拍攝或拷貝有關其本人為猥褻行為之照片或影片（或檔案）之電子訊號，均屬該條項所定之製造行為，而各論以該條項或同條第5項、第4項之罪，於法並無不合。
刑罰法律以「脅迫」作為犯罪客觀不法構成要件要素之行為方法者，所在多有，惟各個不同犯罪之不法構成要件所定之「脅迫」，在強度之要求如何，是否須達至使人不能抗拒（如刑法第328條第1項所定之強盜罪）或使人難以抗拒（與上開強盜罪具有相同客觀不法評價之同法第329 條準強盜罪，司法院釋字第630 號解釋理由參考），均須視各個犯罪不法構成要件之罪質及內涵決定之，不可一概而論。本院28年上字第3650號判例要旨謂：「刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。」即同此旨趣。至於本院80年度第4 次刑事庭會議決議稱:「恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之。」係在說明以強暴脅迫方法使人交付財物，而被害人未達於不能抗拒之程度，應構成刑法第346條第1項之恐嚇（取財）罪，要非指刑法強盜罪所要求之強暴、脅迫強度亦可援用至其他同有「強暴」、「脅迫」用語之刑罰法律。且依該決議之意旨可知 ，「脅迫」與「恐嚇」亦非互相排斥之概念。而兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項所規定之「脅迫」，係指以加惡害或危害之意思通知對方，使之心生畏懼，不問其所通知之惡害或危害，係現實或將來，在強度上，亦不須達到足使被害人不能抗拒或完全喪失意思自由或難以抗拒之程度為必要，僅足使其意思自由受到妨害、影響，即屬相當，此見該條項除例示「詐術」亦為本罪之犯罪方法外，並在犯罪方法之概括規定方面，係使用「違反本人意願」用語，重在被害人意思形成、決定自由之保護，自可明瞭。原判決認定事實二所示之上訴人對NO.9所為之上開將加惡害之通知，係屬該條項之脅迫行為，要無適用法則不當之違誤可言。
集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之罪，其犯罪係以前述例示之手段及其他違反未滿18歲之人意願之方式，「使」之「被拍攝」、「製造」內容為該未滿18歲之人本人為性交或猥褻行為等圖、像之物品，為構成要件，而非謂行為人「製造」云云，且於未滿18歲之被害人為複數時，更涉及侵害不同被害人之個人法益。是從該條項文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，係必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。況95年5 月30日修正前（該次修正條文自95年7月1日起施行）之同條第5項規定：「以犯第2項至第4項之罪為常業者，處7年以上有期徒刑…。」（此條項於同條例於84年8月11日制定公布施行時即存在）。既然曾有此常業犯之規定，則同條第4 項之罪，本質上亦難認係學理上所稱具有重複特質之集合犯，否則於同條例制定之初，該常業犯之規定即無適用之餘地，當非立法本旨。原判決以上訴人本案附表編號一至九及事實二所示之行為，係行為互殊為由，予以分論併罰，並無違誤。上訴意旨㈣引用以行為人本人製造為出發點之本院個案見解執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明。至犯罪情狀是否顯可憫恕而得酌量減輕其刑之認定，乃屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。又關於刑之量定及定應執行之刑，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決認上訴人所為事實二所示之犯行，於依未遂犯規定減輕其刑後，於客觀上已無情輕法重之情事，無適用刑法第59條規定遞減其刑之餘地，已載述其理由，不生違背法令之問題。
又原判決就上訴人量刑部分，已依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人行為時就讀大學，教育程度非低，不知潔身自愛，僅為求滿足自己好奇，竟在網路上以詐術取得本案被害人之猥褻數位照片、影片，供己觀賞，並提供其他未滿18歲女子之裸照供被害人觀覽，且為再取得被害人NO.9之猥褻數位照片，對之施以恫嚇手段，所為均對少女身心健康造成危害，亦敗壞社會善良風俗，並考量上訴人年紀尚輕、犯後坦承犯行，與被害人NO.1至NO.4、NO.7、NO.9、NO.10均已達成和解（被害人NO.11部分，因被害人無意願調解而未能達成和解），兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，就撤銷改判部分分別量處如前述之刑，就第一審對事實二所示部分所量處如上述之刑，認並無過重，予以維持。核屬事實審法院職權裁量之適法行使，難認有何違背刑法第57條規定或因過重而有違比例原則之情事。
