刑事類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
律師:現役軍人如觸犯陸海空軍刑法有無貪污治罪條例之適用可能?
2021-09-22
最高法院105年度台上字第1244號刑事判決要旨
現役軍人犯刑法瀆職罪章之罪，除特別法另有規定者，從其規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項定有明文。貪污治罪條例為刑法瀆職罪章之特別法，故現役軍人如具有刑法第十條所定公務員身分者，其侵占軍用物品時，即應適用貪污治罪條例論罪；惟對於非獨立執行職務之士兵，或不具公務員身分之士兵侵占軍用物品，或雖具有公務員身分之現役軍人，但該犯罪行為與其職務不具有關聯性者，依陸海空軍刑法第六十四條之立法理由說明及相關實務見解，始依同法第六十四條各項論罪，合先敘明。
服務於隸屬行政院國防部以下各軍營之現役軍人中之「士兵」，究竟是否刑法上之公務員，司法院院字第1063號解釋雖曰「士兵不能離軍隊獨立執行職務。故現役士兵，不得視為刑法上之公務員」，然同院院字第2343號已補充解釋「本院二十三年五月二十五日院字第一０六三號復軍政部公函。係就不能離軍隊獨立執行職務之一般士兵而為解釋。若別有法令依據而從事於一定公務之士兵。自當別論。如憲兵依法執行司法警察之職務時。當然係刑法上之公務員。至於押運兵及汽車駕駛兵等。倘係依法令派充執行公務者。亦同上開解釋。與此並無牴觸。毋庸予以變更。」據此，服務於國防部所屬各軍營之士兵，並非於任何情況下皆不可能成為刑法上公務員，倘該士兵係依據法令執行公務，於符合刑法第10條第2項各款規定之要件時，自仍可能為刑法上之公務員。
民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：(1) 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。(2) 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第一款前段學理上稱為「身分公務員」，第一款後段稱為「授權公務員」、第二款稱為「委託公務員」。身分公務員著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分，蓋其服務於國家或地方自治團體所屬機關，如具有法定之職務權限，即負有特別保護義務及服從義務，自為公務員，反之，如無法令執掌權限者，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前述特別保護義務及服從義務，即非公務員。身分公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論係經考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆包括在內，凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其法定職務權限，且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責，以口頭命令分配執行職務者，亦屬之。
原判決認定上訴人為陸軍步兵第00旅第0營營部暨營部連服志願役之上等兵，自101年9月間起，因任務編組，接任該單位「經理補給士」職務，負責該單位所屬「○○營區」軍品之需求判斷、申請、獲得、儲存、分配及超量廢舊與擄獲物資之處理等情。而經理補給士之補給作業範圍，應包含軍品之需求判斷、申請、獲得、儲存、分配及超量廢舊與擄獲物資之處理，有陸軍第八軍團指揮部103 年12月10日陸八軍人字第00號函文及所附國防部陸軍司令部98年3月4日所頒陸軍後勤教則第2版第2章第2節第1款00條在卷可稽。且上訴人陳稱其自101年9月起經連長指派代理經理補給士，向正職之經理補給士提領裝備，發放給軍人使用，至102年5月起正職經理職補給士受訓，祇剩伊一個人負責，即開始保管裝備等語。依原判決上開確認之事實，上訴人雖為士兵，然係服務於國家或地方自治團體所屬機關之軍事單位，因營部長官本於任務編組需要，命其擔任經理補給士之職，賦與實際執行經理補給士之之職務權限，即有就軍品需求判斷、申請、獲得、儲存、分配之法定職權，依上說明，自係刑法上身分公務員，而非不具有自主之地位之輔助人員。
上揭陸軍第八軍團指揮部103年12月10日陸八軍人字第000號函文雖尚載曰：林君接任單位經理補給士為任務編組且無相關派令，故無經理補給士之法定職務權限云云。然法官應依據法律獨立審判，行政機關依其職掌，就有關法規所為釋示，法官於審判時固非不可參考引用，但仍得依據法律表示適當之不同見解，且行政機關之釋示，並非毫無限制，仍須遵守法律保留原則，非謂其釋示為法規構成要件之一部而得拘束司法權之行使。該函文之此項意見與刑法第十條第二項公務員規定之立法意旨與司法實務見解不同，本院自不受其拘束。
