刑事類
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律師:毒品危害防制條例與藥事法犯行之認定
2021-07-13
最高法院105年度台上字第1558號刑事判決要旨
惟按愷他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，本案所扣得之愷他命為結晶顆粒，為被告所直承，而其轉讓予劉家昇施用之愷他命亦非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，且當為被告所知悉。被告並非向藥品公司購入上開愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及被告行為時之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。被告係於103年4月15日及同年月19日犯本件犯行，而104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金 ）為重，是被告轉讓愷他命之犯行，自應依修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，亦無割裂而另適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之餘地。原判決對於被告轉讓愷他命予劉0昇二次之數量，既未認有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重。原判決關於此部分未見及此，不依「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓愷他命之行為，優先適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之規定處斷，竟均論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，且以其符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，而均予減刑，自有適用法則不當之違法。又本件原審判決後，藥事法於104年12月2日修正公布，將該法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑由「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，提高為「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五千萬元以下罰金」，但因被告轉讓偽藥部分之犯行，行為時之規定對其有利，依刑法第2條第1項規定，應適用行為時法，原判決就該部分未及比較適用法律，亦屬無可維持。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分違背法令，為有理由，惟上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。
