行政法類
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公用地役關係之現有巷道之認定
2020-07-12
臺北高等行政法院105年度訴字第67號判決要旨
按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路 之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市（局）主 管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形 ，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第2條第1項、第48條、第101條分別定有明文。另「市區 道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」且經市區道路條例第4條著有規定。又新北市政府為實施建築管理，依建築法第101條之規定，訂有新北巿建築管理規則。於該規則第2條第1項第1款、第2款及第2項明定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路， 經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者……（第2項） 前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」而所謂「公用地役關係」，司法院 釋字第400號解釋理由書已揭示：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係……既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」準此，公用地役關係之現有巷道，須具備自久遠年代起即開始通行（於新北市係以通行20年以上），未曾中斷，土地所有權人於供公眾通行之初，且無阻止情事，而為不特定公眾通行所必要等要件，始足該當，缺一不可。
次按新北市政府為辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定，前以103年12月31日新北市政府北府工養字第1033140751號令發布「新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定作業要點」（嗣於105年4月6日修正），依行為時該要點第2點第2項規定：「當地區公所（以下簡稱區公所）出具該巷道供公眾通行期間已達20年以上之證明，或符合下列情形之一者：（一）管理機關出具由其維護管理，且供公眾通行期間已達20年以上……之證明。… …（五）巷道經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。……」第3點規定：「現有巷道之認定，應檢附下列文件向 本局提出申請：（一）申請書：……（二）符合前點第2項之證明文件。……」第4點第2項規定「申請文件符合規定……依下列程序辦理：……（三）公告：現勘查明符合規定，並經審查符合公益後，於區公所、里辦公處公告欄及申請之巷道現地適當位置公告30日。該巷道之土地關係人（所有權人……），得於公告期間內以書面載明理由、姓名、地址並檢附權利文件，向本局提出異議。……（五）異議處理：1.辦理公告期間無異議，於公告期滿後函復申請人核定其申請。2.辦理公告期間有異議，應辦理會勘查明及調處；異議經調處不成，但該異議無理由者，公告期滿後函復申請人核定其申請……」第9點規定：「（第1項）供公眾通行巷道之證明，應檢附下列文件向區公所提出申請：（一）申請書…… （二）具備下列證明文件之一：1.戶政事務所之本路段沿線相關門牌歷史查詢資料。2.房屋繳稅證明。3.臺灣電力股份有限公司繳費證明。4.臺灣自來水股份有限公司繳費證明。 5.區公所養護該路段歷史資料。6.其他足資證明該路段為供公眾通行道路之文件。……（四）臺灣地區像片基本圖第三版（或83年以前年度空照像片），並標示出申請路段全線範圍及基地位置，以供查明通行期間是否已達20年以上。（第2項）區公所受理申請後，依下列程序辦理：……（三）經現勘查明或審查符合供公眾通行要件後，函復申請人為供公眾通行之巷道。……」再新北市政府業以100年1月19日北府工建字第1000054371號公告：「新北市政府劃分予新北市政府工務局執行建築法除違章建築處理事項外，新北市政府關於建築法所定主管機關權限。」在案。
查系爭巷道除坐落參加人蔡O娟所有新北市金山區頂角段葵扇湖小段13地號部分，係經其出具供公眾通行之同意書外，餘均經被告適用新北市建築管理規則第2條1項第2款，以係具公用地役關係之巷道，認定為現有巷道；而其認定之憑據，則無非係以北聯公司已提出金山區公所100年4月12日函（見原處分卷第43頁）作為供公眾通行巷道之證明，而為系爭 公告及原處分。惟查，金山區公所100年4月12日函係就訴外人蔡O源（即參加人之父）於100年3月30日，申請新北市金山區頂角段葵扇湖小段13地號之土地面臨現有道路通行20年之證明乙事，函復：「……二、經比對上開申請書後附之78 年版之航照圖，上開頂角段葵扇湖小段13地號所面臨之道路供通行已達20年以上，另既成道路之認定非本所權責。…… 」等語，乃純然以航照圖認定上述葵扇湖小段13地號之土地 面臨現有道路通行20年之事實，並未就該道路是否供「公眾通行」乙事，加以調查確認及說明。核行為時新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定作業要點第9點已指明向當地區公所申請「供公眾通行巷道之證明」，申請人除申請書及足資查認通行期間是否已達20年以上之 相片外，尚須提供足資證明該路段為供公眾通行道路之文件 （見該條第2款規定），是金山區公所於無供公眾通行之證明文件情形下，所為100年4月12日函，顯然不符上開要點第9點規定，該函至多只能證明系爭巷道通行達20年以上，而無足證供公眾通行乙事。又金山區公所103年1月13日函（見原處分卷第44頁）說明三固載：「經查本區頂角段葵扇湖小 段13地號土地前道路（金山區頂角段葵扇湖小段10地號）土地，係本所97年前舖設之道路。」嗣於104年2月26日會勘時，該所人員於「非都市土地人民申請供公眾通行現有巷道認定作業審查表」會勘結果欄並載：「旨揭道路部分係本所97年前養護之道路」（見被告105年4月15日答辯卷附件2）等語。然所謂之「97年前」究係何時？經本院函請該所提供相 關養護資料，經該所先以105年3月28日新北金工字第105224 3981號函（見本院卷第84頁）說明：「……本案經本所檔管 人員查旨案資料因檔案逢89年間象神颱風來襲，本所檔案室淹水文述檔案尚未尋獲。」經本院檢附金山區公所103年1月 13日函續請該所說明，倘89年間即無資料則如何以該函謂： 「金山區頂角段葵扇湖小段13地號土地前道路（金山區頂角段葵扇湖小段10地號）土地，係本所97年前舖設之道路。」 乙情，經該所以105年5月16日新北金工字第1052246554號函 （見本院卷第124頁）說明：「……有關本區頂角段葵扇湖 小段13地號土地所面臨道路（頂角段葵扇湖小段10地號），經查林務局農林航空測量所空照底片（攝影日期82年6月26 日……）及攝影日期104年7月18日……，該道路業已存續通 行達20年以上，惟相關道路養護資料，因逢89年間象神颱風 來襲，檔案室淹水導致眾多檔案損害，故查無相關養護資料 佐證。」仍無法提供系爭巷道於97年間即由金山區公所養護之事證，益見金山區公所無非徒憑空照圖而為100年4月12日函，該函不足作為系爭巷道係供公眾通行巷道之證明，堪以認定。而由金山區公所經本院函請提供89年間象神颱風來襲後，就系爭巷道之養護資料，以105年7月29日新北金工字第 1052251073號函（本院卷第165頁）復：「主旨：有關貴院函詢『本區頂角段葵扇湖小段13地號所面臨道路土地之舖設及養護資料』……經查旨案地號面臨道路民國89年後無本所舖設及養護資料。」等情，且見系爭巷道於89年後並未經金山區公所養護，而該所既因89年前既象神颱風來襲而查無系爭巷道經該所舖設及養護之資料，則該所以金山區公所103 年1月13日函及於會勘時稱系爭巷道於97年前，即經該所舖設及養護等情，顯然無據，其真實性有疑，無可憑採。另被告提出之新北市政府養護工程處103年1月16日北養二字第10 33062504號函（見被告105年5月24日答辯卷附件4）說明； 「依新北市金山區公所100年4月12日新北金工字第1000004192號函認定『金山區頂角段葵扇湖小段13地號土地前道路（ 金山區頂角段葵扇湖小段10地號）』已達供公眾通行達20年，且經金山區公所於前函（指所103年1月13日新北金工字第 1032230566號函）表示，道路已有養護在案，故本處據以認定系爭巷道已具公用地役關係，應供公眾通行。」依前開說明，則已然失據，是無足為有利被告之認定，併此敘明。
次查，系爭巷道關於原告訴請撤銷部分，係屬原告於77年間與訴外人保力達公司簽訂協議建造，並於78年間興闢完成釋字第400號解釋理由書已揭示：「公用地役關係乃私有土設置鐵鍊，並噴漆「私人土地勿入」字樣，至於鄰地耕作通行限於步行於保甲路相接約50公尺之範圍，與參加人通行之範圍不同，乃經原告陳明在卷（見本院卷第140頁準備書狀(二) 、第232-233頁言詞辯論筆錄），並提出系爭巷道爭議部分之入口電線桿上之老舊鐵鍊照片、兩湖里里長徐燈煌、張O根、鄰居簡O祥等10人出具之證明書、協議書影本（見本院卷第14、16、143頁）在卷可憑，復經證人張O根到庭結證 ：「（原告訴訟代理人問：請庭上提示原證1照片予證人，你是否有到過這條路？【提示原證1即本院卷第14頁】）……我小時候會走這條路，這條路是我20幾歲時開的，差不多民國70幾年開。以前我爸爸他在葵扇湖那裡的地種地瓜，每天都從這邊過路。這邊有一條電線桿。……以前沒有路，但是因為高先生（指原告）自己養魚的關係，在民國70幾年的 時候，高先生自己用挖土機開了一條路，因為有人三不五時去捉魚，他就把它隔起來，不讓人走。是他私人在走。…… 那邊有一小段是保甲路（差不多50幾公尺），要從保甲路過 。原告土地在保甲路旁邊……經過保甲路還有原告的土地，才能到我爸爸的土地耕作。（問：你父親在葵扇湖小段的土地，要去那邊是否要經過原告的土地？）那時是走路，走路可以。一小段，不是整條，不能隨便開車進去，因為他平常用鐵鍊圍著。……（問：他家的路是他自己去鋪的，還是後來金山區公所鋪的？）沒有，全部是他自己鋪設的。（問：金山區公所後來有無到那裡鋪設或維護道路？）沒有。…… 我為了我爸爸出入方便，所以請高先生將鐵鍊往自己的土地移進去，並改建鐵門。（原告訴訟代理人問：鐵鍊那附近的位置，有無看到「私人道路勿入」？）有。……他自己做好 時就噴上去的，如果淡掉的話會再補。……是老鄰居了，原告）當然同意（通行）。他的鄰居。如果有種田的，大部 分都會從那邊過，只有那一小段，裡面就沒有了。……」等 語在卷，而金山區公所人員於原告異議後之104年6月15日會 勘系爭巷道時，亦陳明：「該爭議路段非本所開闢……」乙 情屬實（見被告105年5月24日答辯卷附件6），堪信為真實 。則原告主張系爭巷道上開爭議部分係原告興闢，完成後已設置鐵鍊為阻止公眾通行之行為，現則設置鐵門替代原有之鐵鍊障礙物，且僅同意供特定鄰人耕作便利通行約50公尺等語，乃堪採信。被告無視原告就系爭巷道坐落其所有土地部分入口，曾經其設置鐵鍊之事實，徒以經比對98年11月5日 091105C-120號航空照片，並無鐵門存在，該鐵門為98年11月5日以後所設置，而謂無礙本件既成道路之認定云云，顯係速斷，要無可取。
至參加人固稱其於其於新北市金山區頂角段葵扇湖小段13地號上建有門牌號碼新北市○○區○○○00-0號建物。惟參加人蔡O娟係於93年5月20日因買賣而登記取得上開13地號土地（見本院卷第33頁土地登記資料），且○○區○○○00-0號建物門牌係於96年9月20日始行編釘（見被告105年4月15 日答辯卷附件2之門牌證明書），是縱參加人蔡O娟於興建 該建物後，有通行系爭巷道之必要，距今亦不到10年；況依其提出參加人蔡美娟於102年9月30日遷入、105年4月28日遷出該建物之除戶戶籍謄本、105年2月之電費繳費通知單及該建物照片（見本院卷第204-208頁）等資料以觀，參加人蔡O娟即便因居住於上開建物而有通行系爭巷道出入之必要，亦未達3年，自不足以參加人於系爭巷道末端有上開建物即謂系爭巷道供該戶通行達20年。而原告爭執之系爭巷道部分，沿線除上述參加人興築於巷道末端之建物外，僅有原告設置之鐵皮屋，該鐵皮屋係供養雞及堆放肥料所用等情，乃被告及參加人所不爭（見本院卷第158頁105年7月19日準備程序筆錄），並有照片附卷可考（見本院卷第175-176頁）， 是縱最高行政法院101年度判字第892號判決稱：「按巷道必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2戶以上通行之謂。經查原判決業已就系爭道路所在之安康路571巷，自56年起即有2戶以上設籍並通行使用，已符合供公眾通行之要件……」亦無得執該判決為有利被告之論據。
承前所述，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，影響私人財產權之行使、處分甚鉅，自應依法嚴謹判斷。核系爭巷道雖自78年間即存在，惟係原告為供其個人進出農用機具與養殖漁業運輸飼料所用，並曾設置路障阻止公眾隨意通行，僅同意特定鄰人耕作便利、省時通行，被告並未能舉證證明系爭巷道坐落原告上開土地部分，係供不特定公眾通行所必要，而符上揭公用地役關係之成立之要件 ，則其將原告上開土地亦納入系爭巷道之範疇，即屬違法。從而，原告以其為新北市金山區頂角葵扇湖小段7、10、11、33地號土地所有權人，系爭公告及原處分認定其部分土地為系爭巷道，乃侵害其權利，而提起本件訴訟，請求撤銷訴願決定、原處分及系爭公告中關於認定附圖所示自0K＋684.08至0K＋877.93處屬於原告所有之新北市金山區頂角葵扇湖小段7、10、11、33地號部分土地為現有巷道之部分，為有理由，自應准許。
