刑事類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
違法性認識欠缺與責任能力
2019-10-27
最高法院106年度台上字第3462號刑事判決要旨
犯罪能否成立，端視行為人主觀上有無犯罪的故意及客觀上有無犯罪的行為而定，而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論的發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。
就違法性錯誤（禁止錯誤）而言，如果行為人對於自己的不法行為欠缺違法性認識（不法意識），其法律效果如何，因牽涉到故意與違法性認識（不法意識）之間的定位，向有故意理論與責任理論的不同看法，我 國學術界通說及實務見解，均採責任理論，亦即，「違法性 認識（不法意識）」乃獨立的責任要素，雖與構成要件的故意都是行為人內在主觀的意識作用，但是故意是針對構成要件存在的客觀事實的認知，而違法性認識（不法意識）則是對於法律規範誡命的對抗認知，二者在犯罪判斷的體系架構，有所不同。故意所涉及者，在於事實認知部分；違法性認識（不法意識）所涉及者，則為規範的認知關係，故違法性認識（不法意識）有錯誤或欠缺時，僅影響罪責，無關乎故意的形成與判斷。
刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑。
刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實 的認識，與直接故意並無不同，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思的聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，固可成立共同正犯，然因直接故意與間接故意的性質、態樣，既有差異，自影響於行為人責任及量刑的結果。故有罪判決書對於共同行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，當應詳為認定。
又共同正犯既以犯意聯絡、行為分擔為成立要件，其中何種人的行為得為受非難評價的資格，乃構成犯罪主體要件之一，則行為人是否具備刑事責任，當為其是否應負刑責而成立共同正犯的先決條件。就行為人對於法律評價的誤認所造成的違法性錯誤（禁止錯誤）而言，若站在一般人的立場，均無法免除此種錯誤的發生，當屬於不可避免的規範認知錯誤，既不認有刑事責任的存在，而阻卻其犯罪的成立，即屬於不罰的行為，則如何能認定其與他人有共同犯罪的意思，而得以成立共同正犯？倘認行為人對於法律規範的存在，具有認知的可能，竟因疏於認識而導致其行為的不法存在，而該當於可避免性的違法性錯誤（禁止錯誤），則是否對於構成犯罪的事實，仍具有「明知並有意使其發生」的直接故意（確定故意）？自宜說明其判斷的理由，以昭折服。
