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刑事類
本欄將針對實務常見之重要爭議,與您分享!!

違法性認識欠缺與責任能力

2019-10-27
 最高法院106年度台上字第3462號刑事判決要旨
犯罪能否成立,端視行為人主觀上有無犯罪的故意及客觀上有無犯罪的行為而定,而犯罪行為,既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止,就有可能發生錯誤或失誤的問題,學理上乃有錯誤理論的發展,並對於不同的錯誤態樣,給予不同的評價。
就違法性錯誤(禁止錯誤)而言,如果行為人對於自己的不法行為欠缺違法性認識(不法意識),其法律效果如何,因牽涉到故意與違法性認識(不法意識)之間的定位,向有故意理論與責任理論的不同看法,我 國學術界通說及實務見解,均採責任理論,亦即,「違法性 認識(不法意識)」乃獨立的責任要素,雖與構成要件的故意都是行為人內在主觀的意識作用,但是故意是針對構成要件存在的客觀事實的認知,而違法性認識(不法意識)則是對於法律規範誡命的對抗認知,二者在犯罪判斷的體系架構,有所不同。故意所涉及者,在於事實認知部分;違法性認識(不法意識)所涉及者,則為規範的認知關係,故違法性認識(不法意識)有錯誤或欠缺時,僅影響罪責,無關乎故意的形成與判斷。
刑法第16條規定:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑。」學理上稱為違法性錯誤禁止錯誤,其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許,及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀,可見係依違法性錯誤的情節,區分為有正當理由而無法避免者,阻卻其犯罪的成立,應免除其刑事責任;至於非屬無法避免者,猶然不能阻卻犯罪的成立,僅得視個案的具體犯情,減輕其刑。
刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意;行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論。學理上稱前者為直接故意(確定故意),後者為間接故意(不確定故意或未必故意)。其實,不論「明知」或「預見」,僅係認識程度的差別,間接故意應具備構成犯罪事實 的認識,與直接故意並無不同,共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」,其認識完全無缺,進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生(不違背其本意)」,彼此間在意思上自得合而為一,形成犯罪意思的聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為,固可成立共同正犯,然因直接故意與間接故意的性質、態樣,既有差異,自影響於行為人責任及量刑的結果。故有罪判決書對於共同行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為,當應詳為認定。
又共同正犯既以犯意聯絡、行為分擔為成立要件,其中何種人的行為得為受非難評價的資格,乃構成犯罪主體要件之一,則行為人是否具備刑事責任,當為其是否應負刑責而成立共同正犯的先決條件。就行為人對於法律評價的誤認所造成的違法性錯誤(禁止錯誤)而言,若站在一般人的立場,均無法免除此種錯誤的發生,當屬於不可避免的規範認知錯誤,既不認有刑事責任的存在,而阻卻其犯罪的成立,即屬於不罰的行為,則如何能認定其與他人有共同犯罪的意思,而得以成立共同正犯?倘認行為人對於法律規範的存在,具有認知的可能,竟因疏於認識而導致其行為的不法存在,而該當於可避免性的違法性錯誤(禁止錯誤),則是否對於構成犯罪的事實,仍具有「明知並有意使其發生」的直接故意(確定故意)?自宜說明其判斷的理由,以昭折服。