刑事類
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被告於檢察官偵查時未經具結之陳述其證據能力及刑事沒收
2018-04-17
最高法院105年度台上字第49號刑事判決要旨
偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容涉及他人犯罪時，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在審判外之陳述，該陳述因非以證人身分而為，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結之證言，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同樣無須具結，卻於具有信用性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，被告於檢察官偵查時未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院之一致見解。
原判決理由壹之一載述「共同被告洪○義於偵查、審理時，證人劉○任於偵查時以被告身分所為陳述，對於被告林○樺而言，固屬被告林○樺以外之人於審判外陳述，惟洪○義於原審及本院更審前審理中，劉○任於原審審理時均已到庭具結作證，並經被告林○樺及其選任辯護人對質詰問，其訴訟上反對詰問權利已獲保障，而被告洪○義、劉○任於偵查中之陳述，被告林○樺並未釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項規定，洪○義於偵查、審理，劉○任於偵查中以被告身分所為陳述，自有證據能力。至於渠等供述對於待證事實之證明程度，則屬證據證明力問題，應與其他案內證據資料合併斟酌而為取捨判斷」等語，將被告以外之人於偵查中以被告身分所為陳述，與以證人身分所為證述之性質相混淆，既未說明洪○義、劉○任於「偵查」時以被告身分所為陳述，如何有較可信之特別情況，及如何為證明林○樺犯罪事實存否所必要之理由，即以洪○義、劉○任於審判中已經具結受詰問為由，逕認該等偵查陳述有證據能力，自非適法。
又洪○義於「審判」中以「被告」身分所為之供述，因非以證人身分依法具結，依司法院釋字第五八二號解釋，不得作為其他共同被告犯罪之證據，原判決認得作為證據而採為林○樺犯罪之論據，亦有違誤。
沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二０二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，本院向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解（七十年台上字第一一八六號 (2)判例、六十四年台上字第二六一三號判例、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定 (二) ），業經本院一０四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。
