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商標異議
2018-04-16
最高行政法院106年度判字第607號行政判決要旨
按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。系爭商標之申請日為101年12月22日，註冊公告日為103年1月16日，參加人於103年4月11日以據以異議諸商標主張系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，認系爭商標有現行商標法第30條第1項第11款後段規定之適用，以105年3月25日中台異字第○號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。本件註冊及異議審定均在商標法101年7月1日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之現行商標法及商標法施行細則為斷。
次按，商標法第30條第1項第11款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……11、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」商標法施行細則第31條亦規定：「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」所稱相關事業或消費者，係以商標所使用商品或服務之交易範圍為準，包括商標所使用商品或服務之實際或可能消費者、經銷者或經營該商品或服務之相關業者等，而有別於一般消費者係不限於商標所使用商品或服務之消費者、經銷者或相關業者，是以商標所表彰之識別性與信譽如已廣為一般消費者所普遍認知，則該商標具有較高之著名程度。又著名商標之保護，除應防止著名商標所表彰之來源遭受混淆誤認之虞外，亦應防止著名商標之識別性及信譽受到減損，而上述兩種保護各有其不同理論基礎及適用範圍，92年修正商標法時即將「混淆誤認之虞」及「減損識別性或信譽之虞」兩種態樣分別規定於商標法第23條第1項第12款之前段及後段，並於100年修正商標法將上開規定移列為現行商標法第30條第1項第11款規定（內容未修正）。而商標法第30條第1項第11款前段及後段規定，關於商標著名程度之要求是否相同，乃法律問題，自為本院審查之範圍。至於個案是否該當於著名商標之要件，則屬事實認定，就此事實認定所應為之證據調查，應屬事實審法院之職權。上訴人提起本件上訴主張：原判決認定系爭商標違反商標法第30條第1項第11款後段規定，其就據以異議諸商標為著名商標之認定違反本院聯席會議決議針對上開法律問題之結論，依上開說明，本院即應就原判決適用商標法第30條第1項第11款規定有無不當加以審查，合先敘明。
原判決認定系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款後段規定，固非無見，惟查：
1.「商標法第30條第1項第11款（下稱本規定）前段規定之目的在於避免 相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則第31條參照）；至本規定後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1條規定有違。準此，本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。故商標法施行細則第31條針對『著名』之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之『著名商標』。」此經本院105年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。基此，判斷商標註冊是否違反現行商標法第30條第1項第11款後段規定時，所稱「著名商標」係指有客觀證據足以認定已廣為一般消費者所普遍認知者，而不適用商標法施行細則第31條規定。
2.原判決認定據以異議諸商標為著名商標，核係參照商標法施行細則第31條規定，認為參加人自100年中將據以異議諸商標之「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」商標用於雲端應用交易平台，其後已有微軟、IBM、精誠等20多家軟體供應商進駐此雲端平台。復有多家知名媒體報導相關訊息，且參加人亦投入大量資金廣告行銷據以異議諸商標，加上參加人長期所累積之商譽，應足認據以異議諸商標於開放式雲端應用交易平台，提供軟體開發商網路平台使用及維護、上架產品測試、推廣行銷、客戶款項代收等服務所表彰之信譽，於系爭商標101年12月22日申請日前，已為我國相關事業及消費者普遍認知而為著名之商標云云。經查，參加人雖以系爭商標有違現行商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之提起異議，然原處分及訴願決定僅認定系爭商標違反商標法第30條第1項第11款後段規定，是原審審理範圍應為系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1項第11款後段規定，而商標法第30條第1項第11款後段規定之「著名商標」，係指有客觀證據足以認定已廣為一般消費者所普遍認知，業如前述，惟原判決僅認定據以異議諸商標於系爭商標101年12月22日申請註冊前，其表彰於前述服務之信譽已廣為相關事業及消費者普遍認知，而未就是否已廣為一般消費者所普遍認知加以判斷，即與前揭決議意旨有違，上訴人主張原判決適用商標法第30條第1項第11款後段規定顯有不當等語，尚非無據。其次，商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，商標法第35條第1項定有明文，而商標權之排他效力，亦僅及於其所指定之同一或類似之商品或服務（同條第2項規定）。職是，商標圖樣縱係相同，其註冊指定之商品或服務不同，其商標權範圍即有不同。著名商標之認定雖不以註冊為必要，然亦同此原則，應考量該商標是否已於市場廣泛使用於特定之商品或服務，而為我國事業或消費者所普遍認知。當商標使用於某一類別之商品或服務已臻著名時，同一商標權人使用相同商標圖樣於不同類別之商品或服務，雖然較有可能因其先前予消費者之印象較深刻，而使其較容易達到著名之程度，然此事實仍應由主張著名商標之權利人提出相關證據證明之。依原判決雖認定參加人有使用「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」於行銷建置開放式雲端應用交易平台，並提供雲端應用科技之相關服務之事實，惟據以異議諸商標係分別指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9、35及38類之商品或服務（詳見附圖之指定商品或服務類別及名稱所示），原審未詳予調查並釐清參加人使用「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」於雲端應用科技相關服務時，究係使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表之何種商品或服務，而得與據以異議諸商標相互勾稽，即遽予認定據以異議諸商標均已為我國相關事業及消費者普遍認知，而為著名商標，殊嫌率斷，自有理由不備之違法。
次按，商標法第30條第1項第11款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……11、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」商標法施行細則第31條亦規定：「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」所稱相關事業或消費者，係以商標所使用商品或服務之交易範圍為準，包括商標所使用商品或服務之實際或可能消費者、經銷者或經營該商品或服務之相關業者等，而有別於一般消費者係不限於商標所使用商品或服務之消費者、經銷者或相關業者，是以商標所表彰之識別性與信譽如已廣為一般消費者所普遍認知，則該商標具有較高之著名程度。又著名商標之保護，除應防止著名商標所表彰之來源遭受混淆誤認之虞外，亦應防止著名商標之識別性及信譽受到減損，而上述兩種保護各有其不同理論基礎及適用範圍，92年修正商標法時即將「混淆誤認之虞」及「減損識別性或信譽之虞」兩種態樣分別規定於商標法第23條第1項第12款之前段及後段，並於100年修正商標法將上開規定移列為現行商標法第30條第1項第11款規定（內容未修正）。而商標法第30條第1項第11款前段及後段規定，關於商標著名程度之要求是否相同，乃法律問題，自為本院審查之範圍。至於個案是否該當於著名商標之要件，則屬事實認定，就此事實認定所應為之證據調查，應屬事實審法院之職權。上訴人提起本件上訴主張：原判決認定系爭商標違反商標法第30條第1項第11款後段規定，其就據以異議諸商標為著名商標之認定違反本院聯席會議決議針對上開法律問題之結論，依上開說明，本院即應就原判決適用商標法第30條第1項第11款規定有無不當加以審查，合先敘明。
原判決認定系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款後段規定，固非無見，惟查：
1.「商標法第30條第1項第11款（下稱本規定）前段規定之目的在於避免 相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則第31條參照）；至本規定後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1條規定有違。準此，本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。故商標法施行細則第31條針對『著名』之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之『著名商標』。」此經本院105年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。基此，判斷商標註冊是否違反現行商標法第30條第1項第11款後段規定時，所稱「著名商標」係指有客觀證據足以認定已廣為一般消費者所普遍認知者，而不適用商標法施行細則第31條規定。
2.原判決認定據以異議諸商標為著名商標，核係參照商標法施行細則第31條規定，認為參加人自100年中將據以異議諸商標之「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」商標用於雲端應用交易平台，其後已有微軟、IBM、精誠等20多家軟體供應商進駐此雲端平台。復有多家知名媒體報導相關訊息，且參加人亦投入大量資金廣告行銷據以異議諸商標，加上參加人長期所累積之商譽，應足認據以異議諸商標於開放式雲端應用交易平台，提供軟體開發商網路平台使用及維護、上架產品測試、推廣行銷、客戶款項代收等服務所表彰之信譽，於系爭商標101年12月22日申請日前，已為我國相關事業及消費者普遍認知而為著名之商標云云。經查，參加人雖以系爭商標有違現行商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之提起異議，然原處分及訴願決定僅認定系爭商標違反商標法第30條第1項第11款後段規定，是原審審理範圍應為系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1項第11款後段規定，而商標法第30條第1項第11款後段規定之「著名商標」，係指有客觀證據足以認定已廣為一般消費者所普遍認知，業如前述，惟原判決僅認定據以異議諸商標於系爭商標101年12月22日申請註冊前，其表彰於前述服務之信譽已廣為相關事業及消費者普遍認知，而未就是否已廣為一般消費者所普遍認知加以判斷，即與前揭決議意旨有違，上訴人主張原判決適用商標法第30條第1項第11款後段規定顯有不當等語，尚非無據。其次，商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，商標法第35條第1項定有明文，而商標權之排他效力，亦僅及於其所指定之同一或類似之商品或服務（同條第2項規定）。職是，商標圖樣縱係相同，其註冊指定之商品或服務不同，其商標權範圍即有不同。著名商標之認定雖不以註冊為必要，然亦同此原則，應考量該商標是否已於市場廣泛使用於特定之商品或服務，而為我國事業或消費者所普遍認知。當商標使用於某一類別之商品或服務已臻著名時，同一商標權人使用相同商標圖樣於不同類別之商品或服務，雖然較有可能因其先前予消費者之印象較深刻，而使其較容易達到著名之程度，然此事實仍應由主張著名商標之權利人提出相關證據證明之。依原判決雖認定參加人有使用「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」於行銷建置開放式雲端應用交易平台，並提供雲端應用科技之相關服務之事實，惟據以異議諸商標係分別指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9、35及38類之商品或服務（詳見附圖之指定商品或服務類別及名稱所示），原審未詳予調查並釐清參加人使用「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」於雲端應用科技相關服務時，究係使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表之何種商品或服務，而得與據以異議諸商標相互勾稽，即遽予認定據以異議諸商標均已為我國相關事業及消費者普遍認知，而為著名商標，殊嫌率斷，自有理由不備之違法。
又依商標法第30條第1項第11款後段規定可知，商標淡化之類型係包括「減損著名商標識別性之虞」及「減損著名商標信譽之虞」兩種，前者係指著名商標使用於特定商品或服務之單一來源指示功能，因第三人之商標註冊而減弱或分散，後者係指著名商標所代表之品質或信譽，因第三人之註冊而產生貶抑或負面之聯想，兩者之要件並不相同，況商標淡化就商標近似程度之要求，亦較混淆誤認之虞為高，是以判斷商標是否有淡化之虞，自應就商標之近似程度予以說明。原判決於兩造商標是否近似部分，僅認定兩造商標自外觀、觀念、讀音以觀，均屬近似之商標，而未說明其是否為高度近似，復於論述商品及服務之類似程度時，又稱系爭商標與據以異議諸商標為高度近似，並認「被告稱系爭商標會逐漸減弱或分散據以異議諸商標之『信譽』，非不可採」，然原判決並未認定據以異議諸商標所代表之品質或信譽有何遭受貶抑或產生負面聯想之可能性，判決理由已屬矛盾。且依原判決之結論，如認系爭商標之註冊有減損據以異議諸商標之「信譽」之虞，其理由亦有不備。
