刑事類
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貪污治罪條例其圖利罪之認定及範圍
2017-12-31
最高法院105年度台上字第1051號刑事判決要旨
除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項定有明文，此項規定，依同法第三百六十四條，亦為第二審所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。所謂「犯罪嫌疑」、「被訴事實」，應包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實。如僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查辯論，而於辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之行使，難謂於判決無影響，自屬違背法令。
貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。故公務員以違法方法，使廠商得標承作公共工程標案，該廠商所得不法利益乃其可領得之得標金額，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。原判決認定上訴人等因犯上開圖利罪，而圖得河川守護勞務採購案之廠商管理費5％ 即十五萬五千二百八十九元之不法利益。依其理由內之說明，係依憑卷內河川守護勞務採購決算表、結算明細表、請領經費概算所列，將廖鈞○逐月所領取之管理費總額合併計算之結果。惟原判決就廖鈞○所領取管理費是否有成本之支出，並未調查說明，且既認廖鈞○僅就其附表二所列出勤人員梁○花等六人部分有未出勤而領款之情形，則其餘已依合約履行出勤部分，是否全無管理費之成本支出？尤有疑問。此與上訴人等究竟有無獲得不法利益及其所得利益究竟若干？甚至其獲利之金額，是否有貪污治罪條例第十二條第一項規定之適用？等事項之認定有關，自應究明。原審就此未予調查釐清，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。其上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。
被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋。惟被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院所採之最新見解。
