刑事類
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政府採購法案件之共同被告於檢察官訊問時未經具結之法律效果
2017-12-23
最高法院104年度台上字第511號刑事判決要旨
被告以外之人，無論係共同被告、共犯、被害人，凡就被告被訴犯罪事實相關之重要事項，依其本人實際體驗而為相關陳述，本質上即為證人。檢察官於偵查中縱非以證人身分傳喚，該被告以外之人所為陳述內容，倘已具有上開證人之性質，依刑事訴訟法第一百八十六條第一項規定，除有法律上不得令其具結之事由外，原則上固應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟衡諸被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為之陳述，均無須具結，而於具有同法第一百五十九條之二規定之「特信性」與「必要性」時，仍得作為證據，則其等於檢察官偵訊中所為之陳述，倘反而因未依法具結，而一概認無證據能力，即顯然失衡。從而，被告以外之人於檢察官偵訊中，未經依法具結所為之陳述，如具有上開「特信性」與「必要性」時，本於刑事訴訟法
第一百五十九條之二同一法理，即非不得例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，以符立法本旨（一○二年九月三日、本院一○二年度第十三次刑事庭會議決議(一)意旨參照）。則共同被告於檢察官訊問時，對其他被告被訴之犯罪事實所為相關陳述，性質上即與證人之證詞無異，其若未依法具結，而以其陳述有刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之「特信性」與「必要性」時，亦具有證據能力。原判決就共同被告張○山於偵查中之陳述，其身分既非證人而未具結，對於其他共同被告吳○智、許○恭等人被訴犯罪事實部分，仍有證據能力，未就該等陳述有無上開「特信性」與「必要性」，詳予論述說明，容有未當。然參酌檢察官訊問張○山前，均依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且偵訊筆錄均交閱覽無訛始簽名等外部客觀情況觀察，足認其係出於自由意志而陳述，出於「真意」之信用性獲得確切保障。綜合張○山記憶陳述之正確性，彼此互核大致相符，應具有較可信之特別情況，又為證明吳○智、許○恭是否涉犯本罪所必要，原判決認為張○山於偵訊時，以被告身分未經具結之陳述，有證據能力，其所持理由，雖未盡相符，然結論則無二致，不能指為違法。
第一百五十九條之二同一法理，即非不得例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，以符立法本旨（一○二年九月三日、本院一○二年度第十三次刑事庭會議決議(一)意旨參照）。則共同被告於檢察官訊問時，對其他被告被訴之犯罪事實所為相關陳述，性質上即與證人之證詞無異，其若未依法具結，而以其陳述有刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之「特信性」與「必要性」時，亦具有證據能力。原判決就共同被告張○山於偵查中之陳述，其身分既非證人而未具結，對於其他共同被告吳○智、許○恭等人被訴犯罪事實部分，仍有證據能力，未就該等陳述有無上開「特信性」與「必要性」，詳予論述說明，容有未當。然參酌檢察官訊問張○山前，均依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且偵訊筆錄均交閱覽無訛始簽名等外部客觀情況觀察，足認其係出於自由意志而陳述，出於「真意」之信用性獲得確切保障。綜合張○山記憶陳述之正確性，彼此互核大致相符，應具有較可信之特別情況，又為證明吳○智、許○恭是否涉犯本罪所必要，原判決認為張○山於偵訊時，以被告身分未經具結之陳述，有證據能力，其所持理由，雖未盡相符，然結論則無二致，不能指為違法。
刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察
官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」問題。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法並未規定，檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。又刑事案件被告對證人之詰問權，固為訴訟上之基本權利，惟是否結問證人，當事人有處分權。本件證人陳○勝於偵查中之證詞，並無顯有不可信之情況，依法即具有證據能力。稽之原審審理期日筆錄，吳○智、許○恭及其等辯護人於審判長提示陳○勝偵查中之陳述訊問有無意見，均主張「沒有意見」，並未聲請詰問陳○勝。上訴意旨指稱陳○勝於偵查中之證詞，未經上訴人詰問，並無證據能力，原判決據為論罪之證據，有所違誤云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」問題。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法並未規定，檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。又刑事案件被告對證人之詰問權，固為訴訟上之基本權利，惟是否結問證人，當事人有處分權。本件證人陳○勝於偵查中之證詞，並無顯有不可信之情況，依法即具有證據能力。稽之原審審理期日筆錄，吳○智、許○恭及其等辯護人於審判長提示陳○勝偵查中之陳述訊問有無意見，均主張「沒有意見」，並未聲請詰問陳○勝。上訴意旨指稱陳○勝於偵查中之證詞，未經上訴人詰問，並無證據能力，原判決據為論罪之證據，有所違誤云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。原判決已敘明政府採購法第八十七條第五項之罪，「指單純借牌之行為，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第三項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責論處」。則許○耀縱係基於與許○恭單純借牌之犯意聯絡，然其對育英國小工程標案中恆○公司之標單親自用印，使許○恭等人持之投標，已積極參與詐術圍標之構成要件行為，原判決論以詐術圍標罪之共同正犯，並無許○耀上訴意旨所指稱之違誤。
易科罰金之折算標準，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟未逾越刑法第四十一條第一項所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
