刑事類
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刑事沒收、證劵交易法第171條內線交易罪及犯罪所得之計算
2017-12-15
最高法院105年度台上字第549號刑事判決要旨
沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經本院一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。
證券交易法於九十三年四月二十八日修正時，增訂第一百七十一條第二項「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」之規定（即加重內線交易罪）。其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨。依此說明，證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額，似採學理上之「差額說」（或稱「淨額說」），亦即其犯罪所得之計算，應扣除買入股票之成本（包括股價、證券交易稅與手續費），而非「總額說」（即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等）；至計算犯罪所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」作為基準；且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。是依前揭立法理由所稱「消息公開後價格漲跌之變化幅度之差額」以觀，應與計算內線交易犯罪所得具有重要關係，亦即必須該股票價格之變化幅度與該重大消息之公開，其間具有相當因果關聯為必要。準此以觀，若該股票價格之漲跌變化係基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，而與該重大消息之公開並無相當因果關聯者，即不能以該漲跌變化後之股票價格，作為計算內線交易犯罪所得之依據。又違反九十九年六月二日修正後證券交易法第一百五十七條之一第一項規定之「內線交易罪」（應依同法第一百七十一條第一項第一款規定處罰），依上述法條文義及其立法目的解釋，祇要具有同條項各款規定身分之人，於實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前，或公開後十八小時內，有對於該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券（下統稱股票），自行或以他人名義買入或賣出之行為者，即構成該罪，並不以有何種結果發生為必要；故該罪在性質上應屬行為犯（或稱舉動犯、即成犯），且為抽象危險犯，而非結果犯。亦即行為人在上述規定之情形下，一旦有買入或賣出股票之行為，其犯罪即為既遂，並無所謂「犯罪結果發生」或「未遂犯」之概念。且按內線交易罪之不法內涵係違反證券交易資訊之平等取得原則，因其危害證券市場交易之公平，故禁止內部人於實際知悉內線消息時，在該消息未公開前或公開後一定「沉澱期間」內買賣交易股票，故犯內線交易罪而買入（或賣出）股票者，在論理上或邏輯上應無所謂因犯罪而直接取得財物之概念存在，否則即與內線交易罪之性質（行為犯、即成犯、舉動犯及抽象危險犯）相牴觸，而發生邏輯矛盾之現象。惟修正後證券交易法第一百七十一條第二項有關於犯內線交易罪，而其犯罪所得超過一億元之加重法定刑度規定，同條第四項至第七項亦有關於犯內線交易罪自首或自白並繳交全部犯罪所得財物，減輕或免除其刑，及對於犯內線交易罪犯罪所得財物或財產上利益發還被害人、沒收、追徵或抵償之規定；故學理及實務上針對內線交易罪關於犯罪所得之計算方式，乃發展出「實際交易所得計算說」（即以行為人實際買入或賣出之價格作為計算犯罪所得之基準）、「擬制性交易所得計算說」（即以重大消息公開後該公司十個營業日股票之均價作為「市場合理基準之交易價格」，並以此均價作為計算犯罪所得之基準），及折衷前二說之「分割適用說」（即若買入〈或賣出〉後復行賣出〈或買入〉時點係在消息公開後十個營業日內，應以其實際賣出〈或買入〉之價格作計算犯罪所得之基準；若買入〈或賣出〉後復行賣出〈或買入〉時點係在消息公開後十個營業日以後，或始終未賣出〈或買入〉者，則以公開後十個營業日收盤平均價作為計算其犯罪所得之基準）之計算方式。但犯內線交易罪者，其一旦有買入或賣出股票之行為，其犯罪即為既遂，於其買入或賣出股票行為結束時，其犯罪即為完成。至其買入〈或賣出〉股票以後「復行賣出〈或買入〉之行為」，應屬其犯罪完成後所衍生之另一行為，與內線交易犯罪之構成要件無關，故其買入〈或賣出〉股票後縱未賣出〈或買入〉，亦不影響其內線交易罪之成立。是上述三種計算方式，均無法充分說明其如何能符合內線交易罪係屬行為犯、即成犯、舉動犯及抽象危險犯之本質，亦無從呼應上揭立法理由說明所指關於計算內線交易犯罪所得之時點（即「犯罪行為既遂或結果發生時」），及確保內線消息公布與股票價值漲跌變動之真正因果關聯，在理論上均有其難以克服之困境；故有論者謂犯內線交易罪
之行為人於犯罪既遂或完成時所直接獲得者，僅係「為自己創造法律所禁止之特殊獲利或避損機會」而已（參閱學者薛智仁於二○一二年十一月十五日發表於台灣法學雜誌裁判簡評文）。惟此項「特殊獲利或避損機會」，雖具有經濟上之利益（價值），但僅屬抽象之機會利益，於行為人犯罪既遂時，其替代價值究係若干？能否換算為具體貨幣價值，涉及諸多評估因素（例如直接競爭者之股價變動、犯罪前後之股票市場走向、行為人所買入股票價值之波動幅度、內線交易消息公布後前後數交易日之股價變化，以及行為時其他重大影響股票價值或市場交易之因素等），誠不易確認，但似非不能囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因素加以評估鑑定。上述「特殊獲利或避損機會說」，在換算其替代價值上，雖有其難度（因機會屬抽象概念，其替代價值唯有透過專業鑑定始有可能確認），但此項見解在理論上似較符合內線交易罪之性質及犯罪所得之概念，亦較能落實內線交易犯罪所得之計算與前述重大消息公布間應具備之真正因果關係，復不致牴觸前述加重內線交易罪立法理由所稱：「其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據
相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」之旨意，因而較具適法性。原判決以本件僅有力特公司股票之賣出價格，而無相對之買入價格可供比較，因此，僅能以「擬制方式」推認其成本，而參照證券交易法第一百五十七條之一第三項之規定，一般重大消息對於公司股票價格之影響，通常約在十個營業日左右，從而，本件推算乙○○買回力特公司股票之成本，參酌證券交易法上開規定，以「該重大消息公開後十個營業日收盤平均價格」認定之，並據以計算出乙
○○出售如原判決附表一所示之力特公司股票，及甲○○出售如原判決附表二所示之力特公司股票，其犯罪所得分別為一千九百九十萬九千五百二十七元及八十五萬三千八百十三元（詳見原判決理由欄二、(十)）。惟原判決就本件犯罪所得計算方式所採用之「擬制性交易所得計算說」，其計算方式是否與內線交易罪本屬行為犯（即成犯、舉動犯、抽象危險犯）之性質相符，已值商榷；且上述計算方式所採計算犯罪所得差額之時點，似與加重內線交易罪立法理由所稱「對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準」之旨意未盡相符。而其雖認為內線消息公布後，對於該公司股票價格之影響約在十個營業日左右，但並未進一步說明其如此認定究有何專業上或實證上之依據，則此項因果關聯性之擬制，亦有疑竇。況證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，且瞬息萬變，而各項因素（包括內線消息）影響股價之時間、程度不一，上開計算方式將內線消息公布後十個營業日股價變動之因素全歸於內線交易消息之公布一端，而置其他諸多影響股價之因素於不論，亦有缺憾。且行為人買入股票後，若內線消息公布後十個營業日內，該股票之價值因其他利空因素沖入而未上漲或下跌，致該股票於內線消息公布後十個營業日收盤平均價格等於或低於行為人買入股票之價格；或行為人賣出股票後，若內線消息公布後十個營業日內，該股票之價值因其他利多因素沖入而未下跌或上漲，致該股票於內線消息公布後十個營業日收盤平均價格等於或高於行為人賣出股票之價格，則其差額即成為零或負數，而造成零所得或負所得之荒謬現象，是該項計算方法未必能一體適用於任何情況。
之行為人於犯罪既遂或完成時所直接獲得者，僅係「為自己創造法律所禁止之特殊獲利或避損機會」而已（參閱學者薛智仁於二○一二年十一月十五日發表於台灣法學雜誌裁判簡評文）。惟此項「特殊獲利或避損機會」，雖具有經濟上之利益（價值），但僅屬抽象之機會利益，於行為人犯罪既遂時，其替代價值究係若干？能否換算為具體貨幣價值，涉及諸多評估因素（例如直接競爭者之股價變動、犯罪前後之股票市場走向、行為人所買入股票價值之波動幅度、內線交易消息公布後前後數交易日之股價變化，以及行為時其他重大影響股票價值或市場交易之因素等），誠不易確認，但似非不能囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因素加以評估鑑定。上述「特殊獲利或避損機會說」，在換算其替代價值上，雖有其難度（因機會屬抽象概念，其替代價值唯有透過專業鑑定始有可能確認），但此項見解在理論上似較符合內線交易罪之性質及犯罪所得之概念，亦較能落實內線交易犯罪所得之計算與前述重大消息公布間應具備之真正因果關係，復不致牴觸前述加重內線交易罪立法理由所稱：「其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據
相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」之旨意，因而較具適法性。原判決以本件僅有力特公司股票之賣出價格，而無相對之買入價格可供比較，因此，僅能以「擬制方式」推認其成本，而參照證券交易法第一百五十七條之一第三項之規定，一般重大消息對於公司股票價格之影響，通常約在十個營業日左右，從而，本件推算乙○○買回力特公司股票之成本，參酌證券交易法上開規定，以「該重大消息公開後十個營業日收盤平均價格」認定之，並據以計算出乙
○○出售如原判決附表一所示之力特公司股票，及甲○○出售如原判決附表二所示之力特公司股票，其犯罪所得分別為一千九百九十萬九千五百二十七元及八十五萬三千八百十三元（詳見原判決理由欄二、(十)）。惟原判決就本件犯罪所得計算方式所採用之「擬制性交易所得計算說」，其計算方式是否與內線交易罪本屬行為犯（即成犯、舉動犯、抽象危險犯）之性質相符，已值商榷；且上述計算方式所採計算犯罪所得差額之時點，似與加重內線交易罪立法理由所稱「對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準」之旨意未盡相符。而其雖認為內線消息公布後，對於該公司股票價格之影響約在十個營業日左右，但並未進一步說明其如此認定究有何專業上或實證上之依據，則此項因果關聯性之擬制，亦有疑竇。況證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，且瞬息萬變，而各項因素（包括內線消息）影響股價之時間、程度不一，上開計算方式將內線消息公布後十個營業日股價變動之因素全歸於內線交易消息之公布一端，而置其他諸多影響股價之因素於不論，亦有缺憾。且行為人買入股票後，若內線消息公布後十個營業日內，該股票之價值因其他利空因素沖入而未上漲或下跌，致該股票於內線消息公布後十個營業日收盤平均價格等於或低於行為人買入股票之價格；或行為人賣出股票後，若內線消息公布後十個營業日內，該股票之價值因其他利多因素沖入而未下跌或上漲，致該股票於內線消息公布後十個營業日收盤平均價格等於或高於行為人賣出股票之價格，則其差額即成為零或負數，而造成零所得或負所得之荒謬現象，是該項計算方法未必能一體適用於任何情況。
