刑事類
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刑事訴訟法第161條第1項、變更起訴法條及貪污治罪條例
2017-10-16
最高法院104年度台上字第452號刑事判決要旨
刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又犯罪事實之訴訟上證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在，事實審法院無從為有罪之確信，所為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與 幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條。原判決理由所稱起訴幫助犯改為共同正犯之認定，已由刑法第三十條變更為同法第二十八條，但社會基本事實同一，而依刑事訴訟法第三百條之規定，為起訴法條之變更云云。依前揭說明，應屬贅論，惟此部分顯然於判決結果（即對林○利之論罪科刑）無影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。
關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又共同正犯或同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於責任個別原則，自不得以共同正犯或同案被告之量刑，執為原判決違背法令之論據。原審於量刑時，已依林○利之責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，予以綜合考量，並依修正前刑法第五十六條、修正前貪污治罪條例第十一條第四項之規定，加重、減輕其刑後，在法定刑內量處如主文之刑之理由。所為之量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限，亦無罪刑顯不相當之情事。林○利上訴意旨2 單純就科刑輕重，及原審對於同案被告之量刑情形，指摘原審量刑違反比例原則、平等原則云云，難認係合法 之第三審上訴理由。
對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂，而在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，修正前貪污治罪條例第十一條第四項後段規定甚明。關於該減輕或免除其刑規定之適用，以行為人於偵查或審判中，有一自白即可，不以偵查及審判中均自白為必要。
