刑事類
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違反毒品危害防制條例案件之想像競合罪刑之認定
2017-07-15
最高法院104年度台上字第380號刑事判決要旨
法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第五十二條第二項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。（參見：黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376 頁；蘇俊雄，刑法總論III，第123-124 頁；陳志輝，刑法上的法條競合，第28頁）。
我國刑法第五十五條之想像競合犯，於九十四年二月二日修正公布時，既亦仿採德國刑法第五十二條第二項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，亦應優先適用，則早經本院著有判例（七十九年台上字第五一三七號）。且查：(1)五十六年六月二日修正公布、六十四年九月十一日施行之醫師法第二十八條第一項規定「未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科二千元以上五千元以下罰金，……。」第二項規定「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑二分之一，……。」是以，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人傷害或死亡者，其行為實分別構成刑法第二百八十四條第二項業務上過失傷害或重傷罪及第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪。醫師法第二十八條第二項既明示依刑法加重其刑二分之一，自指刑法相關規定之刑度而言。惟應注意依刑法相當條文之規定加重刑法原定之刑之二分之一處罰時，不應低於醫師法第二十八條第一項所定之刑（即在別無減輕之情形，量刑不得低於一年有期徒刑）。此為本院針對適用修正前醫師法第二十八條第二項所設量刑限制規定之一致見解（六十五年十一月三十日六十五年度第七次刑庭庭推總會決議(二)），實與前述之輕罪最低度法定刑「封鎖作用」無殊。
又，本院對於先前以營利為目的，將毒品（或偽、禁藥）販入，即屬販賣既遂罪，並不以賣出為必要之相關判例，經決議不再援用後，改採以意圖營利而販入毒品（或偽、禁藥），如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條（規）競合之見解，惟亦同時慮及在量刑上可能會出現重罪輕罰而輕罪重罰之失衡情形，特予舉例指出「販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形」。從而在個案上遇有類此法規競合之場合，即應採取德國實務及學說上所承認之法規競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失。此為刑法第五十五條修正後，本院近例對於法規競合在量刑上限制規定之一致見解（一０一年十一月六日一０一年度第十次刑事庭議會議決議(一)第五點）。至於台灣台南地方法院刑事第六庭以：轉讓未達毒品危害防制條例第八條第六項所定一定數量之甲基安非他命，實務認為依法規競合應優先適用藥事法第八十三條第一項（下稱系爭規定）論科，惟系爭規定並無類似毒品危害防制條例第十七條減輕或免除其刑之規定及第十八條、第十九條沒收銷燬、追徵價額或財產抵償之規定，存有法律適用上對同一違禁物品之不同行為，採用兩套截然不同之規範之情形，欠缺合理之差別待遇，且造成法律適用上之混亂，違反平等及刑罰公平性原則等由。就所審理之毒品案件認所應適用之藥事法第八十三條第一項規定中有關處罰轉讓禁藥部分之疑義，據以向司法院大法官聲請解釋。雖經司法院一０一年三月二十三日大法官第1386次會議以，核其所述，主要涉及系爭規定與上開毒品危害防制條例規定，於具體個案如何解釋與適用之問題，認尚不符合聲請解釋之要件而應不受理（會台字第10561 號）。然類此法律之解釋與適用，祇須依循本院上開一致之見解（即法規競合亦有輕罪最低度刑「封鎖作用」之適用），即可迎刃而解，且亦唯有如此，始符合公平正義，而避免有重罪輕罰之失衡情形，並足以保障被告之權益，不致發生不合理的差別性待遇之扭曲現象（如轉讓達一定數量之甲基安非他命者，其自白可獲邀減刑之寬典，但未達一定數量者，其之自白反而不能減刑）。茲本件依原判決之認定，上訴人於偵、審中均自白轉讓甲基安非他命二次與張凱傑施用之犯罪事實。原判決以甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，而以上訴人所為，係該當於藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品等罪名，因前者為後法、重法，依法規競合應優先適用藥事法第八十三條第一項處罰。惟又認為上訴人雖於偵、審中自白，但仍無毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑之適用，揆之說明，所持法律見解已難謂無違誤，復於別無減輕其刑之情況，卻僅各量定有期徒刑四月，尤有評價不足、重罪輕罰之不合理現象，其適用法則自屬違背法令。
