刑事類
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刑法第225條第1項 乘機性交罪行之認定
2017-07-15
最高法院104年度台上字第346號刑事判決要旨
刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者」，為其要件。亦即被害人除須具有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形外，尚須因上述情
形致不能或不知抗拒他人對其為性交行為者，始克當之。若被害人雖有輕度智能障礙，但僅係反應及理解能力較一般人為低，仍瞭解性交行為之意義，而尚無不能或不知抗拒他人對其為性交行為之情形者，即與上述罪名之要件不侔。原判決認定上訴人對具有輕度智能障礙且反應及理解能力較一般人為低之被害人甲女（十二歲以上未滿十八歲）為性交行為，而論以前揭乘機性交罪。惟依其理由之說明：甲女前於民國一○○年八月二十九日經台中市光田綜合醫院鑑定為智能障礙中度者；嗣於一○二年十月十五日經台中榮民總醫院鑑定其智能狀況結果為：「甲女屬輕度智能不足，並無顯著異常的外觀特徵和行為態樣，一般民眾恐難判斷其身心障礙情形。雖然甲女外觀特徵不易辨別與常人特異之處，但經一段時間觀察與晤談後，其行為與對話不吻合目前年齡預期應有之應對功能……」衡諸甲女僅係輕度智能障礙，沒
有發現幻覺或妄想等精神症狀，時間、地點的定向感正常，且於偵訊及第一審審理時均尚未滿十六歲，卻能具體將其如何前往上訴人住處，以及如何進入其房間遭上訴人脫掉其褲子，並對其親吻、撫摸及以性器插入等行為，清楚交代，且經多次反覆訊問後，重要過程均大致相符云云。倘若原判決前開認定與說明無訛，則甲女雖係輕度智能障礙患者，但僅係反應及理解能力較一般人為低，尚具有基本意識、陳述與行為能力。且卷查甲女於檢察官偵訊時陳稱：「（問：這一次妳自己願意跟他發生性行為？）我不願意」、「（問：妳當時不願意，為何過程中，妳都沒有反抗或跟他表達呢？）我不敢說，我當時會怕」、「（問：是否能夠自己決定與他人發生性行為？）可以」、「（問：你當時願意跟上訴人發生性行為？）我不願意」等語。嗣於第一審行交互詰問時，經檢察官訊以：「他尿尿的地方進去妳尿尿的地方的時候，妳有無反抗？」時，答稱：「有」；其後經受命法官訊以：「妳有抗拒他嗎？」，亦答稱：「有」；受命法官續問：「妳怎麼抗拒他？」，其答稱：「用手去推他的肩膀」等語。若甲女上開陳述可信，則其於案發當時不僅知悉性交之意義，亦可自行決定是否與他人發生性交行為，甚至於上訴人對其為性交行為時不僅有「不願意」之意思，且有抗拒之舉動（以手推上訴人之肩膀），參以本件第一審就同案被告余○○被訴對甲女為性交行為部分，係論處刑法第二百二十一條第一項之成年人故意對少年犯強制性交罪刑確定，並非以甲女具有輕度智能障礙致不能或不知抗拒余○○對其為性交行為，而論以乘機性交罪。則甲女是否確實具有「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，致不能或不知抗拒他人對其為性交行為」之情形，即難謂全無疑竇。究竟甲女前揭陳述是否可信？其於上訴人對其為性交行為時，有無反對或抗拒之意思或舉動？若有，是否猶能認為甲女具有「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，致不能或不知抗拒他人對其為性交行為」之情形？又其在檢察官訊問時所稱「（問：妳當時不願意，為何過程中妳都沒有反抗或跟他表達呢？）我不敢說，我當時會怕」一語，究係因其罹患輕度智能障礙所造成之「不知或不能抗拒」，抑單純因害怕上訴人而「不敢抗拒」？再其於偵查中一再陳稱上訴人對其性侵害時，其均未哭泣或反抗，何以於第一審審理時卻改稱有反抗？其原因何在？何者為可信？以上疑點攸關上訴人所犯罪名之論斷，事實未臻明瞭，猶有詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點均未詳予調查釐清明白，僅以臆測之詞謂：「甲女有前開心智缺陷之情形，其表達能力及對一般日常生活事務之理解與處理能力，明顯較一般同年齡之人為不足，對於男女間之性交行為之識別能力，較一般人顯然減退，致無從理解、判斷，故對於上訴人對其性交之行為，無從適當表示其意願，而陷於不知反抗之情形」云云，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
形致不能或不知抗拒他人對其為性交行為者，始克當之。若被害人雖有輕度智能障礙，但僅係反應及理解能力較一般人為低，仍瞭解性交行為之意義，而尚無不能或不知抗拒他人對其為性交行為之情形者，即與上述罪名之要件不侔。原判決認定上訴人對具有輕度智能障礙且反應及理解能力較一般人為低之被害人甲女（十二歲以上未滿十八歲）為性交行為，而論以前揭乘機性交罪。惟依其理由之說明：甲女前於民國一○○年八月二十九日經台中市光田綜合醫院鑑定為智能障礙中度者；嗣於一○二年十月十五日經台中榮民總醫院鑑定其智能狀況結果為：「甲女屬輕度智能不足，並無顯著異常的外觀特徵和行為態樣，一般民眾恐難判斷其身心障礙情形。雖然甲女外觀特徵不易辨別與常人特異之處，但經一段時間觀察與晤談後，其行為與對話不吻合目前年齡預期應有之應對功能……」衡諸甲女僅係輕度智能障礙，沒
有發現幻覺或妄想等精神症狀，時間、地點的定向感正常，且於偵訊及第一審審理時均尚未滿十六歲，卻能具體將其如何前往上訴人住處，以及如何進入其房間遭上訴人脫掉其褲子，並對其親吻、撫摸及以性器插入等行為，清楚交代，且經多次反覆訊問後，重要過程均大致相符云云。倘若原判決前開認定與說明無訛，則甲女雖係輕度智能障礙患者，但僅係反應及理解能力較一般人為低，尚具有基本意識、陳述與行為能力。且卷查甲女於檢察官偵訊時陳稱：「（問：這一次妳自己願意跟他發生性行為？）我不願意」、「（問：妳當時不願意，為何過程中，妳都沒有反抗或跟他表達呢？）我不敢說，我當時會怕」、「（問：是否能夠自己決定與他人發生性行為？）可以」、「（問：你當時願意跟上訴人發生性行為？）我不願意」等語。嗣於第一審行交互詰問時，經檢察官訊以：「他尿尿的地方進去妳尿尿的地方的時候，妳有無反抗？」時，答稱：「有」；其後經受命法官訊以：「妳有抗拒他嗎？」，亦答稱：「有」；受命法官續問：「妳怎麼抗拒他？」，其答稱：「用手去推他的肩膀」等語。若甲女上開陳述可信，則其於案發當時不僅知悉性交之意義，亦可自行決定是否與他人發生性交行為，甚至於上訴人對其為性交行為時不僅有「不願意」之意思，且有抗拒之舉動（以手推上訴人之肩膀），參以本件第一審就同案被告余○○被訴對甲女為性交行為部分，係論處刑法第二百二十一條第一項之成年人故意對少年犯強制性交罪刑確定，並非以甲女具有輕度智能障礙致不能或不知抗拒余○○對其為性交行為，而論以乘機性交罪。則甲女是否確實具有「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，致不能或不知抗拒他人對其為性交行為」之情形，即難謂全無疑竇。究竟甲女前揭陳述是否可信？其於上訴人對其為性交行為時，有無反對或抗拒之意思或舉動？若有，是否猶能認為甲女具有「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，致不能或不知抗拒他人對其為性交行為」之情形？又其在檢察官訊問時所稱「（問：妳當時不願意，為何過程中妳都沒有反抗或跟他表達呢？）我不敢說，我當時會怕」一語，究係因其罹患輕度智能障礙所造成之「不知或不能抗拒」，抑單純因害怕上訴人而「不敢抗拒」？再其於偵查中一再陳稱上訴人對其性侵害時，其均未哭泣或反抗，何以於第一審審理時卻改稱有反抗？其原因何在？何者為可信？以上疑點攸關上訴人所犯罪名之論斷，事實未臻明瞭，猶有詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點均未詳予調查釐清明白，僅以臆測之詞謂：「甲女有前開心智缺陷之情形，其表達能力及對一般日常生活事務之理解與處理能力，明顯較一般同年齡之人為不足，對於男女間之性交行為之識別能力，較一般人顯然減退，致無從理解、判斷，故對於上訴人對其性交之行為，無從適當表示其意願，而陷於不知反抗之情形」云云，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
性侵害犯罪若係在無第三人在場之隱密處所發生者，被害人之指證常為審判上最重要之直接證據。惟法院對於被害人之指證是否確屬可信，仍應詳加調查審酌，必其指證並無重大瑕疵，而與事實相符者，始得採為論罪之依據。尤其被害人若係幼童或心智障礙者，因其記憶、觀察、判斷與陳述能力均較一般正常成年人為弱，且因心智缺陷或發育未臻成熟，往往容易因他人誘導或訊問之壓力下而為與事實不符或前後矛盾之陳述，故法院對於此類被害人陳述之採證更應特別謹慎，除應調查其陳述有無受到他人不當之誘導或逼問所致以外，對於其陳述被害情節之一致性與合理性，亦應詳加注意審酌。若其對於構成犯罪之主要事實所陳前後均屬一致，僅係犯罪部分過程或細節略有輕微出入者，固非不得採為被告犯罪之證據。但若其對於被告構成犯罪之重要事實，前後所述有重大歧異，或對犯罪過程、內容所述矛盾或瑕疵過多者，在未經澈底調查釐清明白之前，尚不宜遽採為被告犯罪之證據。原判決認定上訴人有乘機對輕度智能障礙之甲女為本件性交一次之犯行，係以甲女於檢察官偵訊及第一審審理時之證述，作為其主要之憑據。惟甲女於檢察官偵訊及第一審履勘現場、行準備程序及審理時所述關於上訴人犯罪之重要過程與內容，前後有諸多矛盾與瑕疵。
其中關於其被性侵害之時間部分：甲女於檢察官偵訊時陳稱：係在伊國中一年級升國中二年級暑假某日中午十二點多等語。嗣第一審法院履勘現場時卻改稱：係下午一、二點等語。其就上訴人對其為性侵害行為之時間點，前後所述未盡相同。關於其被性侵害時期與次數部分：甲女於檢察官偵訊時陳稱：伊第一次與上訴人發生性關係係在伊國中一年級升國中二年級暑假某日等語。嗣第一審法院履勘現場時卻改稱：暑假到冬天都有，三天一次，有很多次，每次過來上訴人都會對伊做這件事情（指性交），大概十幾次等語。而其於第一審一○二年二月二十七日行準備程序時陳稱：「第一次性侵我是國一要升國二的夏天」、「（問：那年暑假他性侵害妳幾次？）很多次，總共三次」、「（遭上訴人性侵害時期）從一○○年的時候到過年後國一上學期結束」等語。嗣於第一審一○二年七月二日審理時又陳稱：「總共跟上訴人發生過三、四次性行為，暑假到冬天都有，幾乎三天一次」等語。經上訴人之辯護人詰以其所稱與上訴人發生性關係三、四次大約在何時，其則無法回答。再經上訴人之辯護人詰以：其所稱國中一年級升國中二年級暑假時與上訴人發生之性行為係第幾次發生性行為時，則答稱「忘記了」等語，惟旋又陳稱在那次之前亦曾與上訴人發生過性行為等語。是其就遭上訴人性侵害之時期與次數，前後所述亦有混淆、矛盾。
關於究竟如何與上訴人相約見面部分：甲女於檢察官偵訊時陳稱：係上訴人打電話至其住處，由伊接電話，上訴人要伊到其住處，伊乃騎腳踏車至上訴人住處等語。嗣於第一審行準備程序時則改稱：「（案發當天）係上訴人要伊打電話給上訴人的」等語。其後於第一審一○二年七月二日審理時，經上訴人之辯護人詰以「為何妳會去上訴人家？是上訴人叫妳打電話給他？」時，卻答稱：「是他自己打電話給我的，我沒有打給他」等語。是其就如何與上訴人相約見面，前後所述亦有齟齬。關於甲女如何前往上訴人住處部分：甲女先前接受社工人員訊前訪視詢問時陳稱：係上訴人以機車載其至上訴人住處等語，有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表附卷可稽。嗣於檢察官偵訊時則改稱：係伊騎腳踏車至上訴人住處等語。其後於第一審行準備程序時又翻稱：好像是上訴人騎機車載伊至上訴人住處的等語。嗣後於第一審審理時又改稱係伊自己騎腳踏車至上訴人住處的等語。是其就如何前往上訴人住處，前後所述亦有反覆、矛盾。
關於甲女至上訴人住處時，上訴人之母親是否在家部分：甲女於檢察官偵訊時陳稱：伊至上訴人住處時，當時門有關，但並未鎖上，伊開門進去，上訴人當時在客廳，上訴人之母親在自己房間，伊有聽到上訴人母親之聲音等語。嗣於第一審履
勘現場時亦陳稱：伊至上訴人住處時，有看到上訴人之母親在她自己房間，坐在床上講電話，上訴人有帶伊去看他母親等語。但其後於第一審一○二年七月二日審理時，經上訴人之辯護人就此對其詰問時，卻改稱：伊到上訴人住處時，並未看到上訴人之母親，當時上訴人住處並無其他人，伊亦不知道上訴人之母親當時在何處等語。嗣經上訴人之辯護人對此再加以追問時，則未予回答。是其就其至上訴人住處時，上訴人之母親是否在家一節，前後所述亦有歧異。
勘現場時亦陳稱：伊至上訴人住處時，有看到上訴人之母親在她自己房間，坐在床上講電話，上訴人有帶伊去看他母親等語。但其後於第一審一○二年七月二日審理時，經上訴人之辯護人就此對其詰問時，卻改稱：伊到上訴人住處時，並未看到上訴人之母親，當時上訴人住處並無其他人，伊亦不知道上訴人之母親當時在何處等語。嗣經上訴人之辯護人對此再加以追問時，則未予回答。是其就其至上訴人住處時，上訴人之母親是否在家一節，前後所述亦有歧異。
關於甲女遭上訴人性侵害之過程部分：甲女於檢察官偵訊時陳稱：上訴人當時有脫其內褲及外褲，但並未脫其衣服；上訴人脫伊褲子時，伊並不知道上訴人要做什麼；上訴人對伊性侵害時並未射精；伊於被性侵害過程中並未表示不願意，亦未哭泣或反抗，事後伊自己穿回褲子等語。但於第一審履勘現場時，經受命法官訊以係上訴人脫其衣服，抑其自己脫衣服時，卻改稱係上訴人脫其衣服的等語；經受命法官再訊以：「當時妳知道他要做什麼嗎？」時，亦陳稱：「嗯」（即表示知道之意思）。經受命法官續訊以：「他流東西在妳體內，還是體外？」時，亦陳稱：「體內」云云，並陳稱事後上訴人幫其穿衣服與褲子等語。其後於第一審一○二年七月二日審理時，經檢察官與受命法官先後訊以其遭上訴人性侵害時有無反抗時，均陳稱：「有」等語，經受命法官進一步訊以其係如何抗拒上訴人時，甲女則陳稱：「用手去推他的肩膀」云云。是其就上訴人有無脫其衣服、知否上訴人脫其褲子之意圖、上訴人當時有無射精，以及其遭上訴人性侵害時有無反抗等關於遭上訴人性侵害之重要過程與情節，前後所述亦迥然不同。
綜上以觀，甲女對於上訴人犯罪之過程及內容，前後所述矛盾之情形過多，且其中有部分重要情節（例如有無反抗），與上訴人罪名之論斷攸關，在客觀上足以影響其陳述之憑信性。惟原審對於甲女前揭各項陳述之多項矛盾、瑕疵，並未逐一詳加調查釐清，並於理由內加以剖析論述與說明；僅以甲女有輕度智能障礙，智識、記憶、思考、應變等能力不佳，且本件案發時間距訊問時間較遠，無從苛求其對性侵害過程為完整無誤之陳述，而認其陳述矛盾之情形僅屬犯罪細節之輕微出入，並非明顯瑕疵，遽採甲女於檢察官偵訊時及第一審之陳述，作為上訴人犯罪之證據；依上述說明，其採證尚難謂適法。
