刑事類
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家暴防害性自主案件之司法實務見解及不利益變更禁止原則
2017-07-15
最高法院104年度台上字第344號刑事判決要旨
被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。而茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據。從而，證人所為之陳述究為上述何者，仍應求諸於待證事實與該一陳述者之知覺間之關係為何而定，陳述者所為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞，若陳述者僅係傳述被害人亦即與待證事實有直接知覺之人之見聞者，則為傳聞。證人所為之陳述，可能涵括傳聞與非傳聞，自應分別情形定其有無補強證據之適格，尚無所謂得因當事人及被告辯護人均不爭執證據能力，而認被告、被害人以外之人於審判外或審判中之言詞陳述，均得作為被害人指述之補強證據。原判決理由參之二(三)、四(二)，引述證人乙女於第一審及原審之證言，資為被害人丙女指證上訴人有本件犯罪事實之補強證據。然依原判決所引用之乙女證詞以觀，關於丙女於就讀國小五年級時有告知乙女伊之所以流連在外晚回家是因上訴人會對伊亂摸部分，其中上訴人會對丙女亂摸，乃屬轉述重複丙女之陳述；另關於上訴人與乙女、丙女同住時點部分，原判決僅說明上訴人仍有可能伺機於丙女單獨在房間時對丙女實施猥褻之行為，上訴人所為相關辯解無法作為對其有利之認定等語，並未釐清乙女此部分證言與丙女所指述上訴人犯罪事實有如何程度之關聯性，乃就乙女之證言籠統為同一之觀察，採為丙女指證犯罪事實之佐證，揆諸前揭說明，其採證自與證據法則有違。
性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人員所為之書面或言詞陳述，固非不可資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，然其究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分者，應以其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限，倘所為證述僅因單憑相處機會由被害人之轉述而得其訊息，既非出於本人就所輔導個案之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，即屬傳聞陳述，不能資為被害人證詞之補強證據。原判決對於其理由參之八引為憑據之彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、丙女於彰化縣○○國民中學學生輔導資料紀錄表（A）（B）、丙女於彰化縣○○高中102 學年度認輔個案晤談表、彰化縣○○鎮○○國民小學函文及所附之輔導及認輔資料、彰化縣政府函及所附個案訪視服務摘要表等證據資料，皆未記載及區別各該資料之內容、性質為何，亦未說明與本案犯罪事實或丙女指述間之關聯性，即遽同引為認定犯罪事實之依據，於證據之論斷，亦屬理由不備。
當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查。上訴人之辯護人於原審聲請對上訴人實施測謊鑑定，以為調查證據之方法。原判決以：上訴人為越南籍人士，不諳我國語言及法律，開庭時均須特約通譯代為轉譯，始能作答，若對之進行測謊，所有過程及問題，必須透過他人轉譯為間接回答，在轉譯之過程中，往往需經數次溝通才能探知其真意，如此一來，喪失測謊藉其回答之圖譜反應以判定其真偽之目的，恐有失真之虞，而影響測謊之正確性等由，因認無進行測謊鑑定之必要。惟測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；此屬須具備特別學識技能之專業領域。原審未說明所憑之依據，徒以上訴人係外籍人士，即逕自推斷有因此導致測謊結果失真之可能，而以上揭理由，駁回上訴人所為測謊鑑定之聲請，尚嫌速斷，難以昭折服。
刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此即不利益變更禁止原則。民國103年6月4 日增訂公布施行，同年月6日生效之同條第2項固規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」惟所謂不利益，除就所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外，尚須為整體之觀察，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較大損害者，即屬實質上之不利益。保安處分，固為防衛社會之目的，對於受處分人之危險人格特質命為一定之處置，然拘束人身自由之保安處分執行時，常使受處分人不能任意行動，致人身自由受有某程度之限制，此一人身自由受限制所形成之社會隔離、拘束行動之結果，實與刑罰無異。倘原未宣告拘束人身自由之保安處分，而改判應予拘束人身自由之保安處分，自屬更為不利，而有上揭不利益變更禁止原則之適用。如此解釋始能與司法院釋字第471 號解釋理由書所稱：「保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同」等語相契合。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法，鑒於「拘束人身自由之保安處分（如強制工作），係以剝奪受處分人之人身自由為其內容，在性質上，帶有濃厚自由刑之色彩，亦應有罪刑法定主義衍生之不溯及既往原則之適用，爰於後段增列拘束人身自由之保安處分，亦以行為時之法律有明文規定者為限，以求允當。」（刑法第1 條修正理由參照），而有刑法第1條、第2條第2 項之修正，將拘束人身自由之保安處分與刑罰同等看待，有罪刑不溯及既往原則之適用；並基於拘束人身自由之保安處分於性質上與刑罰相近之立法理由，增訂刑法第46條第2 項之規定，使羈押之日數亦得折抵拘束人身自由之保安處分日數，亦可認係與前開解釋同一旨趣。查刑事訴訟法第370條第2項增訂之立法理由係謂：「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第309 條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文規定之『刑』明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第370 條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第2 項。」足見該條項之增訂，係為保護被告之上訴權，貫徹不利益變更禁止之原則。自無於增訂該條項後，反而認可無視於上開解釋意旨及刑法修正理由，而縮限同條第1項規範範圍之理。應認立法者之增訂該條項，並無排除拘束人身自由之保安處分亦有不利益變更禁止原則適用之本意。本件第一審判決就上訴人有罪部分，並未適用刑法第95條規定，為上訴人於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之保安處分諭知。原判決雖認上訴人有不宜繼續在台居留之情形，依刑法第95條之規定，宣告上訴人於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，惟其理由亦稱：對外國人為驅逐出境之保安處分，實為限制外國人在我國居住自由之嚴厲措施，於審酌是否為此處分時，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護等語，顯認驅逐出境之保安處分亦屬與人身自由限制有關之保安處分。而受驅逐出境處分之外國人，由檢察官交由司法警察機關執行之，檢察官應於刑之執行完畢一個月前或赦免後，先行通知司法警察機關；受驅逐出境處分之外國人，於刑之執行完畢或赦免後，如因即時無相當舟、車、航空器可供搭乘，需在台居留，在此居留期間，警察機關應負責監視其行動，遇有重大事由，亦得直接拘束其身體，此觀保安處分執行法第82條、第83條、第86條第1項、第2項規定自明。亦可徵驅逐出境之保安處分實具有拘束人身自由之內涵。本件僅上訴人對第一審有罪判決部分提起第二審上訴，檢察官並未提起第二審上訴，原判決既認第一審此部分之判決，其認定事實及適用法律俱無不當，而予以維持，另卻逕行增加非屬法定必應宣告之驅逐出境保安處分之諭知，尚與刑事訴訟法第370條第1項所規定之不利益變更禁止原則有違。
以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認有發回更審之原因。至原判決認與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係之不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人員所為之書面或言詞陳述，固非不可資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，然其究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分者，應以其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限，倘所為證述僅因單憑相處機會由被害人之轉述而得其訊息，既非出於本人就所輔導個案之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，即屬傳聞陳述，不能資為被害人證詞之補強證據。原判決對於其理由參之八引為憑據之彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、丙女於彰化縣○○國民中學學生輔導資料紀錄表（A）（B）、丙女於彰化縣○○高中102 學年度認輔個案晤談表、彰化縣○○鎮○○國民小學函文及所附之輔導及認輔資料、彰化縣政府函及所附個案訪視服務摘要表等證據資料，皆未記載及區別各該資料之內容、性質為何，亦未說明與本案犯罪事實或丙女指述間之關聯性，即遽同引為認定犯罪事實之依據，於證據之論斷，亦屬理由不備。
當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查。上訴人之辯護人於原審聲請對上訴人實施測謊鑑定，以為調查證據之方法。原判決以：上訴人為越南籍人士，不諳我國語言及法律，開庭時均須特約通譯代為轉譯，始能作答，若對之進行測謊，所有過程及問題，必須透過他人轉譯為間接回答，在轉譯之過程中，往往需經數次溝通才能探知其真意，如此一來，喪失測謊藉其回答之圖譜反應以判定其真偽之目的，恐有失真之虞，而影響測謊之正確性等由，因認無進行測謊鑑定之必要。惟測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；此屬須具備特別學識技能之專業領域。原審未說明所憑之依據，徒以上訴人係外籍人士，即逕自推斷有因此導致測謊結果失真之可能，而以上揭理由，駁回上訴人所為測謊鑑定之聲請，尚嫌速斷，難以昭折服。
刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此即不利益變更禁止原則。民國103年6月4 日增訂公布施行，同年月6日生效之同條第2項固規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」惟所謂不利益，除就所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外，尚須為整體之觀察，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較大損害者，即屬實質上之不利益。保安處分，固為防衛社會之目的，對於受處分人之危險人格特質命為一定之處置，然拘束人身自由之保安處分執行時，常使受處分人不能任意行動，致人身自由受有某程度之限制，此一人身自由受限制所形成之社會隔離、拘束行動之結果，實與刑罰無異。倘原未宣告拘束人身自由之保安處分，而改判應予拘束人身自由之保安處分，自屬更為不利，而有上揭不利益變更禁止原則之適用。如此解釋始能與司法院釋字第471 號解釋理由書所稱：「保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同」等語相契合。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法，鑒於「拘束人身自由之保安處分（如強制工作），係以剝奪受處分人之人身自由為其內容，在性質上，帶有濃厚自由刑之色彩，亦應有罪刑法定主義衍生之不溯及既往原則之適用，爰於後段增列拘束人身自由之保安處分，亦以行為時之法律有明文規定者為限，以求允當。」（刑法第1 條修正理由參照），而有刑法第1條、第2條第2 項之修正，將拘束人身自由之保安處分與刑罰同等看待，有罪刑不溯及既往原則之適用；並基於拘束人身自由之保安處分於性質上與刑罰相近之立法理由，增訂刑法第46條第2 項之規定，使羈押之日數亦得折抵拘束人身自由之保安處分日數，亦可認係與前開解釋同一旨趣。查刑事訴訟法第370條第2項增訂之立法理由係謂：「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第309 條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文規定之『刑』明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第370 條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第2 項。」足見該條項之增訂，係為保護被告之上訴權，貫徹不利益變更禁止之原則。自無於增訂該條項後，反而認可無視於上開解釋意旨及刑法修正理由，而縮限同條第1項規範範圍之理。應認立法者之增訂該條項，並無排除拘束人身自由之保安處分亦有不利益變更禁止原則適用之本意。本件第一審判決就上訴人有罪部分，並未適用刑法第95條規定，為上訴人於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之保安處分諭知。原判決雖認上訴人有不宜繼續在台居留之情形，依刑法第95條之規定，宣告上訴人於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，惟其理由亦稱：對外國人為驅逐出境之保安處分，實為限制外國人在我國居住自由之嚴厲措施，於審酌是否為此處分時，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護等語，顯認驅逐出境之保安處分亦屬與人身自由限制有關之保安處分。而受驅逐出境處分之外國人，由檢察官交由司法警察機關執行之，檢察官應於刑之執行完畢一個月前或赦免後，先行通知司法警察機關；受驅逐出境處分之外國人，於刑之執行完畢或赦免後，如因即時無相當舟、車、航空器可供搭乘，需在台居留，在此居留期間，警察機關應負責監視其行動，遇有重大事由，亦得直接拘束其身體，此觀保安處分執行法第82條、第83條、第86條第1項、第2項規定自明。亦可徵驅逐出境之保安處分實具有拘束人身自由之內涵。本件僅上訴人對第一審有罪判決部分提起第二審上訴，檢察官並未提起第二審上訴，原判決既認第一審此部分之判決，其認定事實及適用法律俱無不當，而予以維持，另卻逕行增加非屬法定必應宣告之驅逐出境保安處分之諭知，尚與刑事訴訟法第370條第1項所規定之不利益變更禁止原則有違。
以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認有發回更審之原因。至原判決認與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係之不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
