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刑事類

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貪污治罪條例第4條第1項3款及同法第5條1項3款之罪刑認定

2017-04-09

最高法院104年度台上字第76號刑事判決要旨

貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事之罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以本條例中最重之刑度。雖不排除有與非公務員共犯之情形，惟設若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，實屬賄賂性質，公務員應依同條例第四條第一項第五款之違背職務要求、期約或收受賄賂罪，而商民則依第十一條論處行賄罪（學理上以「對立犯」稱之）分別論處。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不相同。至於同條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，是於其圖利行為不合於同條例第四條至第六條各款之特別規定者，即有其適用。茲本件檢察官起訴書認嚴○華觸犯對於違背職務上之行為收受賄賂罪，林○益觸犯對於違背職務上之行為交付賄賂罪，即令國○公司施作上開工程有偷工減料、嚴○華監工亦確有違背法令之情事，但起訴書並無一語涉及其二人有共同利用職務上之機會詐取財物或共同經辦公用工程舞弊之情形，則原判決既就檢察官起訴其二人關於上開路面鋪設工程，各為違背職務上之行為收受、交付賄賂犯罪事實，經調查後認為不能證明，而為無罪之諭知，乃原審復論處其二人共同經辦公用工程，有舞弊情事罪刑，是否適當？饒堪研求。且依原判決之認定，嚴○華既未收受賄賂，如何憑以認定林○益等人與其有共同偷工減料等舞弊行為，而使國○公司詐取工程款，亦非無疑。至於在不該當上開罪名之情況下，起訴事實是否涉及圖利犯罪，仍有賴調查認定。原判決未詳予釐清，一則就起訴事實認為不能證明犯罪，他又自行認定犯罪事實，而未分辨兩者是否在起訴範圍內之同一事實，即遽以論處該罪刑，其實體法則之適用，自屬違背法令。

貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務行為賄賂罪，係以公務員對於其職務上之行為要求、期約或收受賄賂為要件。公務員於其所擔任的、基於具體職務權限之職務，構成賄賂犯罪，並無問題，但對於並無執行該職務之具體權限（事務分擔），而就屬於該公務員之一般職務權限，是否仍應承認其「職務性」，此在日本實務與學說（日本刑法第一百九十七條第一項前段規定：「公務員關於其職務收受賄賂，或為賄賂之要求或期約者，處五年以下懲役。」），均認為只要在法令上係屬於該公務員之一般職務權限即可，縱使該公務員並未具體擔負分配之事務，亦構成賄賂罪。至於在何種範圍內得以承認一般職務權限，則應從所掌事務之性質、該公務員之地位、職責變更之可能性、相互受影響之程度等因素，斟酌該公務員對於職務行為產生影響之可能性，據以具體判斷。按之「某警員雖任職於某市政府警察局，惟既發覺他市有經營職業賭場之犯罪行為，雖非屬其管區、亦未經主管之命令，因其仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪」，此為本院最近一致之見解（按此之見解，與日本最高裁判所平成十七年三月十一日裁定「東京都警視廳調布警察署地域課所屬之警察官（即被告）偵查犯罪之一般職務權限，及於由同廳多摩中央警察署刑事課擔任告發之案件的偵查」，正是一致）。亦即，關於職務上之行為，我國實務近亦係採取只要在法令上係屬於該公務員之一般職務權限，即該當於賄賂罪之「職務性」要件，並不以該公務員實際上所具體擔負之事務為限。而所稱之「職務」，係與公務員之地位相對稱，乃指公務員與其地位相隨而在公務上所應處理之一切事務而言；此之職務未必要係伴隨獨立裁決之權限，即使是在上級公務員指揮監督之下受其命令而為之輔助性職務，或屬代理性質或係過去、未來之職務者，亦屬之。依原判決之認定，謝○曉對於如附表壹之二所示各該工程，既有指派監工、檢驗員，並於公路總局○區處養護課挖路管制中心授權工務段自行派員為刨除查驗時，有權指派人員到場檢查之一般職務權限，則其於各該路段施工期間，雖係指派工程司殷○、郭○甫、吳○鵬等人進行系爭工程之檢查，而未實際具體擔負該項工作，揆之說明，究仍不失其職務性（關於對價關係如後述）。
至於賄賂之不法報酬與公務員之職務行為，是否具有相當對價關係，「應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌」，由法院依具體個案事實為判斷認定，祇要依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者為對價關係之默示合致即足，縱使係假藉社交餽贈或政治獻金等各種名義之變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係。