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著作權法第91條第2項罪刑之構成要件、不利益變更禁止
2017-04-04
最高法院103年度台上字第4547號刑事判決要旨
當事人聲請調查之證據，若與待證事實及對被告利益確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為發見真實兼維護被告利益起見，自應踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決內記載無調查之必要，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決即難謂非違法。又著作權法第九十一條第二項之罪，以意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，為成立要件。「意圖銷售或出租」，僅係主觀上之意思要件，必以基於銷售或出租之意圖，並已著手實行擅自以重製方法侵害他人著作財產權之行為，其犯罪始屬成立。
由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審判決不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。此即所謂「不利益變更禁止」原則。本件檢察官依通常程序起訴後，第一審法院不經通常審判程序，逕以一○一年度智簡字第七八號刑事簡易判決，判處上訴人有期徒刑六月，得易科罰金，上訴人不服提起第二審上訴（檢察官未上訴），第一審法院之合議庭撤銷該刑事簡易判決，自為第一審判決，適用著作權法第九十一條第二項規定，判處上訴人較重之有期徒刑八月，固說明上開刑事簡易判決認定上訴人係犯「著作權法第九十二條第二項之罪」不當云云。惟查檢察官起訴時認上訴人涉犯著作權法第九十一條第二項罪嫌，上開刑事簡易判決係引用起訴書記載之犯罪事實，主文記載上訴人所犯罪名為「意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權」，用語與著作權法第九十一條第二項規定之構成要件完全相同，至於該判決於「事實及理由」三雖引用「著作權法第九十二條第二項」，然著作權法第九十二條並無第二項，故就該刑事簡易判決之全盤記載意旨以觀，其真意似係認上訴人係犯著作權法第九十一條第二項之罪，而其關於「著作權法第九十二條第二項」之記載，似為「著作權法第九十一條第二項」之誤載。果爾，則第一審判決於撤銷該刑事簡易判決後，於所認定之犯罪事實及適用之法條均無變更之情形下，諭知較重之有期徒刑八月，能否猶謂與上揭「不利益變更禁止原則」無違？即非無斟酌之餘地。原審未詳加研求，仍予維持，同有可議。
