刑事類
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不能犯、槍砲彈藥刀械管制條例所稱之製造行為
2017-04-02
最高法院103年度台上字第4504號刑事判決要旨
刑法所謂「不能犯」（或不能未遂），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。再所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當製造行為。
被告著手製造完成之扣案爆裂物結構完整，雖因上開理由，尚無法確切證明已達具殺傷力或破壞性之程度，依據鑑定證人梁志銘所證述：研判扣案之爆裂物是可以爆發或是爆裂，爆裂物爆發所產生的爆裂效應，裡面會包括爆震波、爆壓、高溫，如果爆裂的話，會有碎片，爆發一樣也會產生爆震波，也會造成人體的耳膜或是身體組織的傷害等情，此部分顯難認定係屬於刑法第二十六條所規定之「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者」之不能未遂，而應認定是屬於仍具有危險性之普通未遂。原判決以有無殺傷力作為被告製造之爆裂物是否既、未遂之認定標準，並以被告已著手製造爆裂物，雖因不具殺傷力而未遂，但其行為在客觀上尚非不能實現製造爆裂物之犯罪構成要件，依一般社會通念加以綜合評價，又非無危險性，不因其結果不具殺傷力而認屬不能犯，被告所為係屬普通未遂而非不能未遂。所為論斷，尚無適用法則不當之處。檢察官及被告上訴意旨指稱縱認被告已著手製造爆裂物，在客觀上既無製成具殺傷力爆裂物之危險，所為應屬不能未遂，原判決竟仍論處被告製造具有殺傷力之爆裂物普通未遂罪云云，據以指摘原判決違背法令，自非適法之第三審上訴理由。
槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款就如何可認為具有殺傷力或破壞性與爆裂物，雖無定義性之規定，惟是否為爆裂物應以有無殺傷力為斷，而非引爆之方法。扣案之爆裂物是否係槍砲彈藥刀械管制條例所稱具有殺傷力之爆裂物，原判決以刑事警察局鑑定結果及函覆內容，一方面認定送鑑定之「該枚疑似爆裂物」「可能」亦具有「爆發（裂）性」，故為結構完整之爆裂物；另一方面又認定「惟據現場已點燃過之線香結果，燃燒痕跡僅至白色膠帶處，未燃燒至爆引即熄滅，是以研判送驗證物不具殺傷力。」惟以線香引燃，僅是引爆方法之一種，上開鑑定與函覆內容關於不具殺傷力部分，明顯將被告擇為引爆之方法，與「爆裂物本身是否具有殺傷力」之判斷混為一談，因而不採該部分不具殺傷力之鑑定意見，另審酌採納刑事警察局其他部分之鑑定結果及梁志銘於原審之證述，資以認定被告之犯罪事實，原審為不同於「刑事警察」機關（構）之鑑定判斷，亦無適用法則不當或理由不備之違法。被告上訴意旨執以指摘，並非上訴第三審之合法理由。
