刑事類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
刑法第28條與貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪
2017-04-02
最高法院103年度台上字第4470號刑事判決要旨
共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以公務員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖使該有此身分者本人或其他第三人獲得不法利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，但二人之行為既各有其目的，自應分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條第一、二項之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，且100年6月19日修正前該條例就無此身分者，對公務員職務上行為行賄時，且無刑罰規定自明。
