刑事類
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刑法第28條共同正犯之認定
2017-04-02
最高法院103年度台上字第4467號刑事判決要旨
二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共同正犯之重要依據，故須以積極之證據證明其參與謀議。又共同正犯，其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言；單純之沉默，或同時在場，尚與默示之合致有間。本件依原判決認定之事實，上訴人並未參與實行竊盜之犯罪構成要件行為，則其有無以自己共同犯罪之意思，與石家瑜事前謀議為上開竊盜犯行，以及如何進行謀議，自應依積極之證據予以證明，始足以論斷上訴人是否成立本件準強盜罪。
