刑事類
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刑事訴訟法第159條之5第1項所稱「同意作為證據」係指明示同意
2017-04-01
最高法院103年度台上字第4247號刑事判決要旨
刑事訴訟法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之法律有規定者之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。又被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有對證人對質詰問之機會；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之詰問權，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。至被告對證人之對質詰問權，固得捨棄不行使之，惟若被告既爭執不利證人未經對質詰問、未經合法調查，縱其未主動聲請傳喚該證人，亦不能逕認其已捨棄詰問之權利。
刑事訴訟法第一百五十九條之五有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理；然此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別。而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不爭執」、「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。
刑法第六十二條關於自首之規定 於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，自首由必減輕其刑，修正為得減輕其刑，其理由為：「自首之動機 不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預 期邀獲必減之寬典者；對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞」，因此修法委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否。然法院對自首是否減輕其刑固有裁量權限，惟裁量權之行使，應合乎法之規範意旨，而本件減刑之規定，既未排除特定犯罪，認其自首不得減刑，則「罪質」或與行為人罪責無關之「社會觀感」，既與是否減輕其刑之事由無涉，倘法院以之作為裁量事由，即難謂當。原判決認定上訴人有自首之事實，惟其於理由內敘明「衡其罪質及社會觀感，自不宜依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑」，其審酌不予減刑「罪質」及「社會觀感」之事由，核與法規之規範意旨無關。
又於案發當場遭人目睹行兇之犯人，於犯後或選擇自首，或選擇逃亡以脫免刑事訴追，不一而論，而其自首是否出於內心悔悟，或由於情勢所迫，亦非有必然之關係。 則本件上訴人於行兇後旋即至派出所自首，原判決逕認上訴人係「基於情勢所迫」，而不予減刑，復未說明其憑以認定之理由，尚嫌理由未備。
維護刑事被告之防禦權，乃公平審判基礎之一，被告在訴訟過程中，對於被訴事實或罪責要件作答辯，要屬其防禦權正當行使之範疇，事實審法院固得本於確信，為適當斟酌，但不能僅因其就行為當時之精神狀態，提出對己有利之主張或答辯，即有偏見，遽行認定其犯後毫無悔意。依卷內事證，上訴人於案發後即自首，且於偵、審中坦承犯罪事實，其固就行為時之精神意識及對案發事實有無記憶提出辯解，然被告之答辯既屬防禦權之行使，且上訴人答辯服用使蒂諾斯之情亦非全然無 憑，原判決竟以「（上訴人）除於警詢之初尚願供出犯案過程， 嗣後隨偵審程序之進行更易其詞，所為陳述有避重就輕之情，難 認已真摯面對自己之罪責而有深切悔悟之心」，作為量刑之準據，於法亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
