刑事類
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刑事訴訟法第159條之5第1項所稱「同意作為證據」係指明示同意
2017-04-01
最高法院104年度台上字第4201號刑事判決要旨
民國92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項所定「明示同意」、「擬制同意」傳聞證據得作為證據之規定，考其立法理由係謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。又由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據。至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」等語，故於當事人「明示同意」或「擬制同意」可能引為裁判基礎之傳聞證據得作為證據之案件，法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即採負面表列方式）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，則於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可。若謂法院就當事人已明示同意或表示不爭執證據能力之傳聞證據，仍須於判決內就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明法院係如何審酌作成時之情況而認為適當，殊有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。本件原判決對於當事人及各被告之辯護人於原審準備程序表明不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議之被告以外之人於審判外所為之相關陳述，說明經審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力等語，即已對當事人及被告辯護人不爭執適當性之相關供述證據，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，自無朱○翔上訴意旨(1)、余○揚上訴意旨(1)所指違反證據法則或理由不備之可言。
