刑事類
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貪污治罪條例第6條1項4款所稱「法令」範圍之認定
2015-05-17
最高法院103年度台上字第2753號刑事判決要旨
貪污治罪條例第6條第1項第4款於90年11月7日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，雖係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。惟實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡述。因之，於98年4 月22日再次修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，已將「法令」之範圍明文化。所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第150條第1項定有明文；而所謂「職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」，但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。本件原判決於理由內敘明：前揭選任鑑定人要點、選任不動產鑑定人要點，乃司法院為因應不動產估價師法第44條第 1項規定及避免不具備不動產估價師資格之人違法繼續擔任地方法院民事執行處之不動產鑑定人，而於上開二要點中規範不動產估價師申請列為地方法院民事執行處鑑定人所需文件及審核流程，因之，「各股分組之鑑定人為範圍指定」原則，純屬司法院依職權訂定之行政規則，並無法律授權，且非以多數不特定人民為規範對象，亦非因應既有法律之存在而為規範，復非為執行特定法律而為必要之釋示，核與修正前、後貪污治罪條例第 6條第1項第4款所定之「法令」、「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」不符等旨，資為有利於被告之論斷。
然「查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之」、「拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額」，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。且司法院為規範法院民事執行處選任鑑定人之作業流程，提昇鑑定水準，促進民事強制執行業務之順利推動，並維護當事人權益，特制定選任鑑定人要點（嗣更名為選任不動產鑑定人要點），為上開二要點第1點所明定；選任鑑定人要點第2至6、8、14點（選任不動產鑑定人要點第 2至4、6、12點）規定，得向法院申請列為鑑定人所應具備之資格、所需文件及法院評選之程序、得撤換已選任之鑑定人暨鑑定人倘具備所列情形，法院執行人員得檢具相關資料，送交法院民事執行處法官會議議決鑑定人不適任；選任鑑定人要點第 7點（選任不動產鑑定人要點第5點）規定，除有所列4情形或經法官核可外，法院原則上以各股分組之鑑定人為範圍指定；選任鑑定人要點第9至13點（選任不動產鑑定人要點第7至11點）規定，鑑定人應本於專業知識鑑定，並提出符合規定內容之鑑定書及收費標準；選任鑑定人要點第15點（選任不動產鑑定人要點第13點）規定，鑑定書內容不實或錯誤，致生損害者，鑑定人應負損害賠償責任；選任鑑定人要點第17、18點（選任不動產鑑定人要點第15、16點）規定，為提昇鑑定估價業務績效，法院得不定期邀集鑑定人商討鑑定估價事宜，及各法院關於鑑定人資格、申請方式等相關事項，有特別規定且經司法院核備者，依其規定等節，均係配合89年10月4日公布，同年月6日生效之不動產估價師法第44條第1項規定「本法施行前已從事第14條第 1項所定不動產估價業務者，自本法施行之日起，得繼續職業5年；5年期滿後尚未取得不動產估價師資格並依法開業者，不得繼續執行不動產估價業務」而為申請列為各地方法院之鑑定人資格、所需文件、鑑定標準及收費暨各地方法院選任鑑定人之程序、不適任之撤換等事項之規範。參以證人即時任執行處紀錄科科長陳○證稱：鑑價公司分配表之目的是為了讓各家鑑定公司可以公平的拿到案源，這些鑑價公司都是執行處依選任不動產鑑定人要點規定審核通過，再交由法官會議決議通過。至各股得指定之鑑價公司範圍由鑑價股長去分配，分配之後再經法官會議決議通過等語、證人即時任執行處鑑價科科長施○玲亦證稱：有很多不同的鑑定人要平均分配給各股，分配的目的是要公平的使用鑑定人，不要偏用哪一家等語，及台北地院○函揭示：自101年8月前，鑑價公司分配表係於每年5、6月間，重新評估各鑑定人之資格，經執行處法官（或司法事務官）會議決議後，重新製作下年度新的分配表，並分送各股法官（或司法事務官）、書記官及執達員，以供參考選任，同時告知或於庭務會議中，庭長指示應於各股指定範圍內公平輪流選任，此目的係為使各鑑定人受理法院鑑定之件數得以儘量平均等情。綜上，司法院訂定上開二要點既為協助各地方法院配合不動產估價師法自94年10月 6日起，不具不動產估價師資格者，不得繼續參與法院有關不動產鑑定估價業務之修正，則上開二要點如何非屬適用強制執行法第62條、第80條規定所頒訂之解釋性、補充性規定？又上開二要點規範之目的，除為避免地方法院民事執行處不同股選派之同一鑑定人，於同一期日須會同各股執行人員分赴不同處所實施鑑定，致生執行程序進行不便外，其適用之結果，同時亦使各鑑定人得公平參與法院有關不動產鑑定估價之業務，而均享收取鑑定費用之利益。倘有權指定鑑定人之公務員未依「各股分組之鑑定人為範圍指定」原則，而刻意違規指定非屬該股分組之鑑定人，自足以使該受違規指定之鑑定人獲有藉此收取鑑定費用之利益。又倘有權指定鑑定人之公務員恣意配合執行事件之一造當事人，依該當事人意願而違規指定特定之鑑定人，致使估價鑑定結果發生偏頗之虞，亦將影響強制執行事件他造當事人之權益。因之，上開二要點究竟係屬修正前、後圖利罪構成要件所謂之「法令」、「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」？抑或僅係不對外發生法律效果之「行政規則」？即不無疑問。原判決未能詳加審究，遽謂係機關內部事務分配、業務處理方式等一般性規定之「組織性行政規則」，揆之上開說明，難謂適當。
