刑事類
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數罪併罰定應執行刑之認定
2015-05-16
最高法院103年度台非字第414號刑事判決要旨
非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁定）之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變更為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。
又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十三條定有明文，而如何定其應執行刑，則應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條規定之方法為之。而在本件裁定確定前，關於一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應以何者為基礎？本院之法律見解為「前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。」（本院五十九年台抗字第三六七號判例）。雖本院於民國一○三年九月二日之刑事庭會議作成決議，以刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，上開判例不合時宜，不再援用。
惟同時認此為本院所持法令上之見解變更，故對於該則判例公告不再援用前所為之確定裁判，不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響，並於一○三年十月三日公告不再援用上開判例。查本件被告犯如原裁定附表（下稱附表）所示之四十罪，分別經法院判處如附表所示之宣告刑，總計有期徒刑十四年確定。因上開各罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，檢察官乃依被告請求而聲請定應執行之刑，經原審法院於一○三年九月一日以一○三年度聲字第三四六五號裁定定應執行有期徒刑五年二月，於一○三年九月九日確定，有各該刑事判決、裁定及送達證書附卷可稽。雖原裁定所定應執行有期徒刑五年二月，較重於附表編號1至10 等罪原定應執行有期徒刑一年八月、附表編號12至40原定應執行有期徒刑二年三月、加計附表編號11所處有期徒刑八月之總和有期徒刑四年七月為重，但依本件裁定當時本院所持之法律上見解，前定之執行刑既因重定執行刑而當然失效，原審法院本於裁量權之行使，所後定之執行刑並未踰越刑法第五十一條第五款所定範圍，與當時應適用之法令並無違背。自難因原裁定確定後，本院所持之法令上見解有變更，作為非常上訴之理由，而使前之裁判受影響。非常上訴意旨執以指摘原裁定關於定應執行之刑違反不利益變更禁止原則與自由裁量之內部性界限，應有誤解，難認為有理由，應予駁回。
