行政法類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
同性結婚戶政機關應否准許之爭議與司法審查
2015-02-01
最高行政法院103年度判字第521號行政判決要旨
現行民法親屬篇婚姻章所規定之結婚應以一男一女為限。再者，司法院釋字第365號解釋理由書略以：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等，憲法第7條及憲法增修條文第9條第5項，分別定有明文。由一男一女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規定之適用。」是婚姻係由一男一女成立之適法結合關係。婚姻以及由婚姻所建構之家庭倫理關係，是構成社會人倫秩序之基礎，也是民族發展之礎石。而親屬法為規律人之身分關係之法。大多與公共秩序或善良風俗有關。身分關係在法律上發生何種權利義務，均依法律規定而定，因而具有強制法之性質。我國民法親屬編之諸多規定，即係建構在此等以兩性結合關係為基礎之概念上。例如，民法第995條「當事人一方於結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之。」及民法親屬編第3章父母子女第1061條至第1069條關於婚生子女之意義、推定、否認；非婚生子女之認領、否認及認領之請求、溯及效力相關規定是。故我國民法對結婚之當事人必須為一男一女，雖無直接明文規定，惟由上揭條文及最高法院民事判例意旨觀之，並參照司法院大法官之解釋，均認為婚姻係以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係，尚不包括同性結合。而關於憲法規定之價值，立法機關有具體化之優先權，且依其具體化之結果，所制定之法律，原則上亦推定為合憲。
再按「事實上家庭從國法下的自治體到開始強調國家的干預保護，再到以個體為目的的主觀權利化，正是許多國家的憲法呈現的共同軌跡，把家庭權放進人權清單的已經不少，比如瑞士憲法第14條規定『人民有婚姻權與家庭權』，德國基本法第6條第1項雖然寫的是：『婚姻與家庭應受國家秩序的特別保護』，但自始即被解釋為人民有主觀的家庭權。二次大戰後的國際公約如公民與政治權利國際公約（ICCPR）第17條第1項、第23條第1項、第24條第1項，經濟社會文化權利國際公約（ICESCR）第10條都規定了家庭對國家的消極防衛權與國家對家庭的積極保護義務，歐洲人權公約（ECHR）則在第8條第1項的家庭生活應受尊重以外，另在第12條明文規定：『適婚年齡之男女均有依據其內國法結婚與組織家庭之
權利。』可供參考。到了這個世紀，面對家庭制度的再次丕
變─指的是在核心、主幹、擴展這3種20世紀的『傳統』家庭類型外，單親、無子女、重組、隔代、事實婚、同性伴侶
等新型家庭的比例都快速增加─，又開啟了新一層的意義，而逐漸從涵蓋式並列走向脫鉤式並列。」司法院釋字第712
號解釋蘇永欽大法官協同意見書參照。這樣的發展，雖然促
使法務部開始研議同志伴侶法制化之可能，惟我國民法制定
時，在體系解釋上，結婚之當事人必須為一男一女。婚姻以
兩性結合，生育子女為目的，乃為一般人所接受之情形。
(四)、復按「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之
確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問
題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲
之具體理由，聲請大法官解釋，業經本院釋字第371號解釋
在案。其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，
確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言
；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係
指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以
及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提
出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上
無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，
或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成
確信法律為違憲之具體理由。本院釋字第371號解釋，應予
補充。」司法院釋字第571號解釋意旨參照。憲法第80條規
定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何
干涉。」，法律之解釋與適用，本係法官之職責，其對法律
之合憲性若存有疑義，而認其所應適用之法律，有客觀上之
理由，相信該法律已然違憲，且對之依「合憲性解釋原則」
解釋，亦無法獲致合憲之可能性，始可裁定停止訴訟程序，
聲請大法官解釋。依司法院釋字第371號解釋意旨，法官得
自行決定是否停止訴訟程序，而就應適用之法律提出釋憲之
聲請。
(五)、查上訴人與參加人於102年3月21日檢附申請書及經證人簽名
之結婚書約等資料，向被上訴人臨櫃申請辦理結婚登記，經
審認其為同性申辦結婚，與現行法令規定未符，乃以原處分
否准其申請，為原審認定之事實，並為上訴人所不爭執，則
原判決以婚約之締結係以男女雙方為當事人，我國民法對於
結婚之當事人僅限於男女雙方為之，不包括同性者在內，尚
難認同性者得為結婚登記之申請。國家為確保婚姻制度之存
續與圓滿，自得制定相關規範，在承認締結婚姻自由下，依
憲法第23條之精神，予以限制，例如重婚之禁止或一夫一妻
制之保障（民法第985條；司法院釋字第242號、第362號、
第552號解釋參照）、近親婚之禁止（民法第983條；司法院
釋字第34號、第91號解釋參照）等。公政公約第23條第2項
規定已明白宣示，無論「男女」，若已達法定結婚年齡，便
有結婚及成立家庭之權利，其明文保障結婚權之適用對象，
亦僅於異性之間，難謂我國民法僅承認異性成立婚姻關係，
與公約之規定有所牴觸。是被上訴人審認上訴人與參加人為
同性，而否准其結婚登記之申請，於法並無違誤，亦無停止
訴訟程序聲請釋憲之必要，因之駁回上訴人之起訴，業已詳
述其得心證之依據及理由，並就上訴人之主張何以不足採取
，分別予以指駁甚明，其認事用法並無違誤。所適用之法規
與該案應適用之法規並無違背，與司法院解釋、本院判例亦
無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當之情形。
(六)、上訴意旨另謂公政公約第23條第2項規定並未限定僅一男一
女得締結婚姻，原判決認定民法僅承認異性婚姻與公政公約
第23條第2項規定並無牴觸，完全未將公政公約第23條第1項
對於家庭的保障納入考量，適用顯有不當等語。惟按，公政
公約第23條第2項有關「男女」規定之文字，係以男女為規
範對象，所稱婚姻，係指異性伴侶間之結合關係。參以聯合
國人權委員會於西元2002年在Joslin v.New zealand一案判
決中，審理結論為上開公政公約第23條第2項規定之條文中
，明白規定「男性」與「女性」，對於該條所保障結婚權之
適用對象，僅限於異性伴侶間，亦同此認定。又婚姻的自由
權利與組織家庭的自由權利係屬不同的權利，此觀前揭瑞士
憲法、德國基本法及歐洲人權公約將婚姻和家庭權並列甚明
。查本件係以同性者得否申請結婚登記為審究之重點，而以
我國民法關於婚姻之定義及內涵為前提要件，核與同性伴侶
可否組織多元家庭，公政公約第23條第1項保障家庭權的規
定，未盡相符。故上訴人執此指摘原判決違法，並無可採。
(七)、末按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判
決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文
所由成立之依據。就上訴人所指原判決未有任何實質說理，
何以限制或剝奪同性戀者之婚姻與家庭權，符合憲法第23條
之要件，逕認同性伴侶為一般人格權，拒絕聲請釋憲，有適
用憲法第7條、第22條及第23條顯有錯誤，判決理由不備部
分，原判決已敘明參照司法院釋字第554號解釋意旨，憲法
上保障之實現，有賴於法律之規定加以落實，以形成並制約
何等生活共同體為婚姻，進而享有憲法之保障。在此，立法
者享有廣泛決定婚姻形式與內涵之形成餘地。而婚姻制度植
基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等
社會性功能。民法關於男女雙方當事人始得結婚之規定，即
屬立法形成之空間，乃立法者就婚姻、家庭制度之維護所為
價值判斷，尚難認有上訴人所指違憲疑義之處，已就駁回上
訴人之訴所持理由，敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證
之理由，記明於判決，要無判決不備理由情事。
再按「事實上家庭從國法下的自治體到開始強調國家的干預保護，再到以個體為目的的主觀權利化，正是許多國家的憲法呈現的共同軌跡，把家庭權放進人權清單的已經不少，比如瑞士憲法第14條規定『人民有婚姻權與家庭權』，德國基本法第6條第1項雖然寫的是：『婚姻與家庭應受國家秩序的特別保護』，但自始即被解釋為人民有主觀的家庭權。二次大戰後的國際公約如公民與政治權利國際公約（ICCPR）第17條第1項、第23條第1項、第24條第1項，經濟社會文化權利國際公約（ICESCR）第10條都規定了家庭對國家的消極防衛權與國家對家庭的積極保護義務，歐洲人權公約（ECHR）則在第8條第1項的家庭生活應受尊重以外，另在第12條明文規定：『適婚年齡之男女均有依據其內國法結婚與組織家庭之
權利。』可供參考。到了這個世紀，面對家庭制度的再次丕
變─指的是在核心、主幹、擴展這3種20世紀的『傳統』家庭類型外，單親、無子女、重組、隔代、事實婚、同性伴侶
等新型家庭的比例都快速增加─，又開啟了新一層的意義，而逐漸從涵蓋式並列走向脫鉤式並列。」司法院釋字第712
號解釋蘇永欽大法官協同意見書參照。這樣的發展，雖然促
使法務部開始研議同志伴侶法制化之可能，惟我國民法制定
時，在體系解釋上，結婚之當事人必須為一男一女。婚姻以
兩性結合，生育子女為目的，乃為一般人所接受之情形。
(四)、復按「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之
確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問
題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲
之具體理由，聲請大法官解釋，業經本院釋字第371號解釋
在案。其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，
確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言
；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係
指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以
及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提
出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上
無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，
或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成
確信法律為違憲之具體理由。本院釋字第371號解釋，應予
補充。」司法院釋字第571號解釋意旨參照。憲法第80條規
定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何
干涉。」，法律之解釋與適用，本係法官之職責，其對法律
之合憲性若存有疑義，而認其所應適用之法律，有客觀上之
理由，相信該法律已然違憲，且對之依「合憲性解釋原則」
解釋，亦無法獲致合憲之可能性，始可裁定停止訴訟程序，
聲請大法官解釋。依司法院釋字第371號解釋意旨，法官得
自行決定是否停止訴訟程序，而就應適用之法律提出釋憲之
聲請。
(五)、查上訴人與參加人於102年3月21日檢附申請書及經證人簽名
之結婚書約等資料，向被上訴人臨櫃申請辦理結婚登記，經
審認其為同性申辦結婚，與現行法令規定未符，乃以原處分
否准其申請，為原審認定之事實，並為上訴人所不爭執，則
原判決以婚約之締結係以男女雙方為當事人，我國民法對於
結婚之當事人僅限於男女雙方為之，不包括同性者在內，尚
難認同性者得為結婚登記之申請。國家為確保婚姻制度之存
續與圓滿，自得制定相關規範，在承認締結婚姻自由下，依
憲法第23條之精神，予以限制，例如重婚之禁止或一夫一妻
制之保障（民法第985條；司法院釋字第242號、第362號、
第552號解釋參照）、近親婚之禁止（民法第983條；司法院
釋字第34號、第91號解釋參照）等。公政公約第23條第2項
規定已明白宣示，無論「男女」，若已達法定結婚年齡，便
有結婚及成立家庭之權利，其明文保障結婚權之適用對象，
亦僅於異性之間，難謂我國民法僅承認異性成立婚姻關係，
與公約之規定有所牴觸。是被上訴人審認上訴人與參加人為
同性，而否准其結婚登記之申請，於法並無違誤，亦無停止
訴訟程序聲請釋憲之必要，因之駁回上訴人之起訴，業已詳
述其得心證之依據及理由，並就上訴人之主張何以不足採取
，分別予以指駁甚明，其認事用法並無違誤。所適用之法規
與該案應適用之法規並無違背，與司法院解釋、本院判例亦
無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當之情形。
(六)、上訴意旨另謂公政公約第23條第2項規定並未限定僅一男一
女得締結婚姻，原判決認定民法僅承認異性婚姻與公政公約
第23條第2項規定並無牴觸，完全未將公政公約第23條第1項
對於家庭的保障納入考量，適用顯有不當等語。惟按，公政
公約第23條第2項有關「男女」規定之文字，係以男女為規
範對象，所稱婚姻，係指異性伴侶間之結合關係。參以聯合
國人權委員會於西元2002年在Joslin v.New zealand一案判
決中，審理結論為上開公政公約第23條第2項規定之條文中
，明白規定「男性」與「女性」，對於該條所保障結婚權之
適用對象，僅限於異性伴侶間，亦同此認定。又婚姻的自由
權利與組織家庭的自由權利係屬不同的權利，此觀前揭瑞士
憲法、德國基本法及歐洲人權公約將婚姻和家庭權並列甚明
。查本件係以同性者得否申請結婚登記為審究之重點，而以
我國民法關於婚姻之定義及內涵為前提要件，核與同性伴侶
可否組織多元家庭，公政公約第23條第1項保障家庭權的規
定，未盡相符。故上訴人執此指摘原判決違法，並無可採。
(七)、末按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判
決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文
所由成立之依據。就上訴人所指原判決未有任何實質說理，
何以限制或剝奪同性戀者之婚姻與家庭權，符合憲法第23條
之要件，逕認同性伴侶為一般人格權，拒絕聲請釋憲，有適
用憲法第7條、第22條及第23條顯有錯誤，判決理由不備部
分，原判決已敘明參照司法院釋字第554號解釋意旨，憲法
上保障之實現，有賴於法律之規定加以落實，以形成並制約
何等生活共同體為婚姻，進而享有憲法之保障。在此，立法
者享有廣泛決定婚姻形式與內涵之形成餘地。而婚姻制度植
基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等
社會性功能。民法關於男女雙方當事人始得結婚之規定，即
屬立法形成之空間，乃立法者就婚姻、家庭制度之維護所為
價值判斷，尚難認有上訴人所指違憲疑義之處，已就駁回上
訴人之訴所持理由，敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證
之理由，記明於判決，要無判決不備理由情事。
