最高行政法院100年度判字第2252號判決要旨
(一)按「當事人基於雙方意思表示合致所設定抵押權，為意定抵押權，必須訂立書面（通稱為抵押權設定契約書），並經辦理登記後，始生效力（行為時民法第760條、第758條參照），又抵押權人設立抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權，此為物權行為所當然；而權利人以他人所有之不動產所設定之抵押權，非經所有權人之承認，不生效力（民法第118條可資參照）。又按「不動產所有權人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此受影響。」民法第867條復定有明文。故所有權人先辦理所有權全部抵押權登記後，再辦理所有權全部移轉登記，抵押權不因此受影響。復按「贈與之物或權利有瑕疵，贈與人不負擔保責任。」民法第411條定有明文。則基於原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記所有權全部之抵押權設立登記予不同之2人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點，為效力發生時，如此辦理始符合「抵押權人設定抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權」之法理，復符合土地所有權人既同時將其所有權辦理設定抵押權及無償轉讓登記與他人之登記行為，應有意使其辦理登記之行為均屬有效之常理及經驗法則。

(二)次按，地政機關核對抵押權設定契約所載之抵押權人為原所有權人，本即應依抵押權設定契約書所載文義內容辦理原所有權人為抵押人，若原所有權人仍執意要求地政機關先辦理全部所有權移轉登記予新所有權人，後辦理原所有權人所有權全部之抵押權設立登記，在抵押權登記時點，因原所有權人已無所有權及處分權，將造成該抵押權登記為無權處分，非經新所有權人之承認，不生效力，而新所有權人如不承認，抵押權設定失其效力，該權利之原所有權人對抵押權人負損害賠償責任。而依抵押權人設定抵押權時，如該抵押權登記及贈與登記同時完成，自應認該抵押權附加在同時登記之贈與所有權上，始符法理，並符當事人既同時辦理該二項權利登記，乃有使該二權利均為生效之意，否則其若為無權處分，須對抵押權人負擔上揭相關法律責任；而如係贈與，因屬無償，故贈與之物或權利有瑕疵者，贈與人不負擔保責任，權衡該法律效果，亦應認該二項登記如同時發生者，該無償讓與之所有權移轉登記有效，且該受贈人取得之所有權，附有抵押權之負擔。