刑事類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
貪污治罪條例第5條第1項第3款「職務上行為」、審判不可分
2014-12-06
最高法院103年度台上字第1581號刑事判決要旨
貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言；亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職務上之義務責任者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。又公務員對於其職務上行為，縱具有自由形成或裁量之權限，但若係因收受賄賂或其他不正利益而故意為違法或不當之裁量，縱在形式上具備「行使其職務上行為」之外觀，但若實質上違背國家機關賦予公務員該項職務權限之本旨，或悖離公務員所應忠誠踐履之責任或義務者，即應為「違背職務行為」之評價，而非「職務上行為」之範疇。以上二種犯罪之構成要件、罪名及處罰均有不同，有罪判決書對於公務員收受賄賂或其他不正利益之原因及情節究屬前者或後者，自應詳加調查釐清，並於理由內加以論述說明，始足資為適用法律之依據。
國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其他有關係部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係部分於不論，此即學理上所稱「審判不可分原則」。從而，法院審理結果若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決內敘明該其他部分應不另為無罪諭知之理由即可，毋須就不能證明犯罪部分另行諭知無罪之判決，否則即係將單一刑罰權之案件予以分割裁判，而與審判不可分原則有違。又檢察官雖就原判決不另為無罪諭知部分提起上訴，然基於審判不可分原則，其上訴效力亦及於其他有罪部分之判決（亦稱「上訴不可分原則」），上訴審法院仍應就原判決有罪部分及不另為無罪諭知部分一併加以審判。此際，上訴審法院若認檢察官對於第一審不另為無罪諭知部之上訴為無理由（即原判決關於不另為無罪諭知部分並無違法或不當），而原判決有罪部分有撤銷原因而應改判無罪者，基於前述審判不可分原則，自應將第一審判決有罪部分及不另為無罪諭知部分一併撤銷改判全部無罪，殊不得一方面將第一審判決有罪部分撤銷改判無罪，另方面又將第一審判決關於不另為無罪諭知部分予以維持，而駁回檢察官對於此部分之上訴。否則，無異將單一刑罰權之案件予以分割裁判，自與審判不可分原則有違。
貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪，及同條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂或 其他不正利益罪，均以他人有行求賄賂或其他不正利益之意思，而公務員於其職務範圍內有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或其他不正利益，與其職務上之行為，或違背其職務上之行為具有相當對價關係者，即足當之。而行賄者與公務員為逃避刑責，往往假借餽贈、酬謝、聯誼、賭博、投資、借貸、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，以掩人耳目，此為實務上所常見。故是否具有相當「對價關係」，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付之時間等客觀情形綜合加以審酌，不能僅憑當事人所供述形式上授受金錢或其他利益之原因，作為判斷是否具有對價關係之唯一依據。故公務員所收受之金錢、財物或其他利益，若與其職務範圍內允諾踐履賄求對象之特定行為，或違背其職務上應為之特定行為之間具有相當對價關係者，縱假借餽贈、酬謝、聯誼、賭博、投資、借貸、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與其職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。又法院對於證據之證明力，固有自由判斷之權，然其論斷取捨之標準，應求其一致；若對於認定事實之證據取捨標準不一，致為相異之論斷，其採證即難謂適法。
