行政法類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
外國人之收容與提審
2014-10-10
臺灣桃園地方法院103年度行提字第1號行政裁定要旨
一、按入出國及移民法第三十八條第一項規定，外國人有下列情形之一者：一、受驅逐出國處分或限令七日內出國仍未離境；二、未經許可入國；三、逾期停留、居留；四、受外國政府通緝。非予收容，顯難強制驅逐出國者，入出國及移民署得暫予收容。第二項規定，前項收容以六十日為限，收容期間屆滿，入出國及移民署在事實上認有繼續收容之必要，得延長收容六十日，以一次為限。但受收容人所持護照或旅行文件遺失或失效，尚未能換發、補發或延期者，得延長收容至有效證件備齊後三十日止。換言之，最長可至一百二十日，甚至一百五十日的「收容期間」，全由不具司法權的行政機關入出國及移民署決定，不經法院審查。釋字七０八號認為違反憲法第八條法官保留原則，解釋理由書謂（略以）：系爭規定所稱之「收容」，雖與刑事羈押或處罰之性質不同，但仍係於一定期間拘束受收容外國人於一定處所，使其與外界隔離（入出國及移民法第三十八條第二項及「外國人收容管理規則」參照），亦屬剝奪人身自由之一種態樣，係嚴重干預人民身體自由之強制處分（本院釋字第三九二號解釋參照），依憲法第八條第一項規定意旨，自須踐行必要之司法程序或其他正當法律程序。惟大法官仍欲維持自釋字第五八八號解釋即採取的區分「刑事被告」與「非刑事被告」標準，認為兩者之人身自由限制，在目的、方式與程度上畢竟有其差異，是其踐行之司法程序或其他正當法律程序，自非均須同一不可。並謂（略以）：「查外國人並無自由進入我國國境之權利，而入出國及移民署依系爭規定收容外國人之目的，在儘速將外國人遣送出國，非為逮捕拘禁犯罪嫌疑人，則在該外國人可立即於短期間內迅速遣送出國之情形下，入出國及移民署自須有合理之作業期間，以利執行遣送事宜，例如代為洽購機票、申辦護照及旅行文件、聯繫相關機構協助或其他應辦事項，乃遣送出國過程本質上所必要。因此，從整體法秩序為價值判斷，系爭規定賦予該署合理之遣送作業期間，且於此短暫期間內得處分暫時收容該外國人，以防範其脫逃，俾能迅速將該外國人遣送出國，當屬合理、必要，亦屬國家主權之行使，並不違反憲法第八條第一項保障人身自由之意旨，是此暫時收容之處分部分，尚無須經由法院為之」等語。而於「非刑事被告」之人身自由限制，以本案為外國人之收容，創設所謂得不受法官事前審查的超過二十四小時的「合理必要期間」。惹來部分大法官，如李震山大法官即以不同意見書指責，除予人挑戰、鬆動而蛀蝕人身自由剝奪應由法院「立即、迅速或不可遲延」介入的「二十四小時」憲法核心理念的疑慮外，並無助於增進行政效能與
減輕司法負擔，恐難逃畫蛇添足、治絲益棼之評價。李震山大法官尚強調，若將二十四小時比擬為災害的黃金救援時間，亦不為過。若將之從「法官保留」中抽離，將使「法官保留」淪為沒有魂魄的軀殼，只是人身自由保障的廉價裝飾品。因此，除尚須另經檢驗是否符合憲法規定意旨之法定障礙期間外，若未經修憲，應無由立法或司法機關造法變更「二十四小時」文義的空間等警語。惟多數大法官亦認知到所謂合理必要的作業期間不宜過於寬泛，從而基於上述憲法意旨，為落實「即時有效保障功能」，同意對上述暫時收容的合理必要期間處分，仍應賦予受暫時收容之外國人有立即聲請法院審查決定之救濟機會，謂「倘受收容人於暫時收容期間內，對於暫時收容處分表示不服，或要求由法院審查決定是否予以收容，入出國及移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容；且於處分或裁定收容之後，亦應即以受收容之外國人可理解之語言及書面，告知其處分收容之原因、法律依據及不服處分之司法救濟途徑，並通知其指定之在臺親友或其原籍國駐華使領館或授權機關，俾受收容人善用上述救濟程序，得即時有效維護其權益，方符上開憲法保障人身自由之意旨」。至於此處的「合理必要作業期間」，大法官認為，因執行遣送作業所需暫時收容之期間長短，則應由立法者斟酌行政作業所需時程及上述遣送前應行處理之事項等實際需要而以法律定之。並參照入出國及移民署一０二年一月九日移署專一蓮字第一０二００一一四五七號函所稱，約百分之七十之受收容人可於十五日內遣送出國等情，強調：「惟考量暫時收容期間不宜過長，避免過度干預受暫時收容人之人身自由，並衡酌入出國及移民署現行作業實務，約百分之七十之受收容人可於十五日內遣送出國等情，是得由該署處分暫時收容之期間，其上限不得超過十五日」，作出立法原則之指示。此外，即使受收容人於暫時收容期間內，未表示不服或要求由法院審查決定是否收容，基於上述憲法保障人身自由之正當法律程序之要求，大法官認為，在「暫時收容期間將屆滿者，入出國及移民署倘認有繼續收容之必要，因事關人身自由之長期剝奪，系爭規定關於逾越前述暫時收容期間之收容部分，自應由公正、獨立審判之法院依法審查決定。故入出國及移民署應於暫時收容期間屆滿之前，將受暫時收容人移送法院聲請裁定收容，始能續予收容；嗣後如依法有延長收容之必要者，亦同」。從而，如超過合理必要作業期間之收容十五日期間，以及暫時收容期間屆滿前，如仍無法達收容之目的如遣返者，而有續予收容之必要，仍應移送法院聲請是否裁定續予收容，此亦為釋字第七０八號解釋所明白宣示。最後大法官仍選擇以「定期失效宣告方式」，訂定二年失效期間：「衡酌本案相關法律修正尚須經歷一定之時程，且須妥為研議完整之配套規定，例如是否增訂具保責付、法律扶助，以及如何建構法院迅速審查及審級救濟等審理機制，並應規範收容場所設施及管理方法之合理性，以維護人性尊嚴，兼顧保障外國人之權利及確保國家安全；受收容人對於暫時收容處分表示不服，或要求由法院審查決定是否予以收容，而由法院裁定時，原暫時收容處分之效力為何，以及法院裁定得審查之範圍，有無必要就驅逐出國處分一併納入審查等整體規定，相關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨檢討修正系爭規定及相關法律，屆期未完 成修法者，系爭規定與憲法不符部分失其效力」。
二、一般以為，釋字第七０八號解釋最可惜之處，在於大法官本來可以藉此聲請案，一併就提審法（這本來也就是當時聲請釋憲人的主要聲請標的）長期違憲限縮於僅有「刑事被告或犯罪嫌疑人」始得適用的司法實務，作出合於憲法第八條「不限刑事被告或犯罪嫌疑人」的憲法意旨之指示，卻以聲請人未指摘提審法本身違憲及確定終局裁定並未適用提審法，而為不受理決議。先不論學界對此的質疑，本號解釋的不受理決議作法，已惹來更多大法官的質疑。首先，湯德宗大法官就在協同意見書中指出提審法第一條並未限制因「犯罪嫌疑」而被逮捕拘禁者始得聲請法院提審。並認為實務上始終限制僅有犯罪嫌疑人方得聲請提審，乃「不合時宜的作法，早該改革」，而對於多數意見之不受理「令人不解」。其次，陳新民大法官則提出部分不同意見書，對於未將提審法納入審查其違憲性表示遺憾，而謂：本號解釋原因案件之發生，正是兩位釋憲聲請人分別向地方法院聲請提審所致，試問提審案件已歷經法院兩個審級審理程序，而有終局裁判，竟會不援用涉及提審要件的相關條文，以及沒有提出具體的理由，有誰會相信？實則，此爭議的確捅到了傳統實務見解對提審要件僅限於犯罪逮捕的「蜜蜂窩」。依據民國三十七年的原版提審法第一條規定：人民被法院以外之任何機關非法逮捕拘禁時，其本人或他人，得向逮捕拘禁地之地方法院，或其所隸屬之高等法院聲請提審。這條規定被視為憲法保障人身自由的利器。也將保護人身自由的重責大任託付給法院等語。本院認為，既然司法實務始終有如上「違憲適用提審法」的錯誤見解，即使非「提審法本身」違憲，大法官何妨加以導正，如同羅昌發大法官在協同意見書所強調的：「倘某一見解已經成為法院極普遍之見解，並已成為司法實務之確信，如釋憲者仍拘泥於其為一般法院見解問題，而吝於為憲法上宣示，將有悖於守護憲法之職責」等語。惟幾位大法官亦不否認多數意見所指出的「倘受收容人於暫時收容期間內，對於暫時收容處分表示不服，或要求由法院審查決定是否予以收容，入出國及移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容」的見解，「實質上已適用提審法的精神。陳春生大法官即在部分協同部分不同意見書中指出：本號解釋對提審部分，雖未受理，但實質上已運用提審制之精神，且對於實務上只限於犯罪嫌疑人才適用提審制之見解，實際上加以打破，以此為契機，吾人應重視並檢討如何使提審制度發揮功能，以及建構與正當法律程序能相輔相成運用之制度，以落實憲法保障人民之人身自由之精神。大法官職司憲法解釋，於如本案條件下，固有權限創設憲法上所無之概念、制度或原則，但亦應顧及向來本院相關解釋之意旨及其一貫性與傳承。大法官應避免本號解釋所創造之「合理作業期間」成為人身自由保障之「特洛伊城(Troy)的木馬」。事實上，只要貫徹本號解釋所宣示之實質上之提審制度精神，即「若受收容人表示不服或要求由法院審查決定是否收容時，入出國及移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院，迅速裁定是否予以收容」之意旨，同樣可以達到宣告系爭規定違憲之目的。而湯德宗大法官也慶幸表示：所幸，本號解釋所確立的「即時司法救濟」原則—受暫時收容之外國人倘於暫時收容期間內，對於暫時收容處分表示不服者，移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容—核其功能已相當於「提審」。正所謂「山不轉，而路轉」；如後續修法得宜，本案解釋當可改正現行提審制度的操作偏差。此乃本號解釋之另一重要意義等語。本院相信，這也是司法院會主動修出提審法修正案送立法院審議的原因。從而，修正提審法的適用，正係彌補入出國及移民法第三十八條違憲但未及修正的這至多兩年期間的法律空窗期。入出國及移民法的修正時限還有超過半年的時間，但是提審法已經修正，如果提審法不能適時補足這段外國人人身自由保障的落差，誠然失去修正提審法的時代意義，也辜負了釋字第七０八號解釋強調：「我國憲法第八條關於人身自由之保障亦應及於外國人，使與本國人同受保障」的外國人與本國人不分軒輊的保障美意。正如李震山大法官所言：意識到人身自由是具跨國普世性人權性質，有意對外國人人身自由保障一律採國民待遇，能有東晉陶淵明「此亦人子也，可善遇之」的寬容態度，符合憲政文明國家維護基本權利的價值理念，亦合於全球化下每個人皆有可能成為外國人的平權預設。這也是本院認為本件聲請即使在受拘禁人為「非刑事被告」處境下，亦有適用提審法之故，也符合臺灣高等法院撤銷發回之意旨。
二、接下來也是最重要的關鍵問題：適用了修正提審法又如何？
如果司法實務還是拘泥於入出國及移民法第三十八條雖違憲
，但尚未失效，「惡法亦法」仍應適用的態度，任令外國人
不容法院審查、不經法院裁定，即得收容長達一百二十日的
違憲狀態持續，空有新提審法又如何？因而本院必須嚴正指
出，違憲定期失效期間，法院仍應依據大法官解釋意旨，以
合憲的適用法律。首應探究所謂「違憲定期失效」制度成因
。按法律與憲法牴觸者無效；命令與憲法或法律牴觸者無效
。憲法第一百七十一條第一項、第一百七十二條分別定有明
文。而所謂「無效」係指「自始、當然、確定無效」。惟基
於權力分立與民主原則，大法官為尊重代表民意之立法權，
也為維護法安定性原則，避免法律真空造成的不平等或更大
危害，法諺有云：「法雖不善，猶愈於無法」。因而就違憲
的法律或命令，採取「定期失效宣告」之解釋模式，給予立
法者有制定合乎憲法意旨且取代違憲法律或命令可能性的空
間。乃我國自釋字第二一八號解釋（命令違憲宣告）、釋字
第二二四號解釋（法律違憲宣告）以降，所習用之違憲宣告
模式。此種宣告模式在外國憲法固非罕見，參見奧地利憲法
第一百四十條即有明文承認。尤其我國憲政實務之實踐，更
有解決司法權長期不受其他政治部門尊重現象的意義。例如
民國四十九年作成釋字第八十九號解釋，要求立法者「應」
修正法院組織法以符合審檢分隸的憲法意旨，結果立法院拖
延至二十年後，始因為台美斷交等政治因素而完成修法。又
例如六十九年公布的釋字第一六六號解釋，認為違警罰法規
定，由警察官署裁決之拘留、罰役，係關於人民身體自由所
為之處罰，應「迅」改由法院依法定程序為之，以符憲法第
八條第一項之本旨。惟歷經十年之久仍然換來立法院的「不
聞不問」，於是大法官只能於七十九年間又作成釋字第二五
一號解釋，重申並補充釋字第一六六號解釋意旨，以明確的
「定期失效宣告」方式，宣告至遲應於中華民國八十年七月
一日起失其效力，並要求立法者應於此期限前修訂相關法律
。立法院始於八十年六月二十九日連夜修正「社會秩序維護
法」，總統於當日公布，趕在同年七月一日生效，使違警罰
法免於失效之命運。近例則有釋字第六六六號，關於罰娼不
罰嫖違反平等原則之解釋，立法院也是趕在失效前及時修正
，總統趕在修正當日立即公布，三日後恰好銜接失效舊法。
足見只有「定期失效」始能有效督促立法者遵期修正違憲法
律，否則如僅以「警告性解釋」，呼籲立法者「應檢討改進
」者，尤其制度性的修正，往往落得永無修正之日的結局，
而任令人民長期處於違憲法律狀態中。無怪乎許宗力大法官
於其卸任前夕參與的最後一則解釋－釋字第六九０號解釋－
的部分不同意見書，很諷刺的指出：本席擔任釋憲工作八年
，即將卸任，對本院向來運用自如的「籲請檢討改進」宣告
藝術，很遺憾，仍未能掌握其精髓，對其「博大精深」，只
能感到嘆服。
八、又按定期失效宣告之解釋的基本法理在於避免法律真空，業
如前述。倘使法律立即失效所造成的負面效果重於賦予立法
過渡期間，給予立法者有制定新法取代舊法的時間即有必要
。前司法院長、首席大法官翁岳生於釋字第四五五號解釋，
首次打破他歷來保持沉默的態度，罕見更是首見的提出協同
意見書，即一語道破此種制度的意義所在：「宣告法規無效
時，若其將使現行法秩序發生紊亂，或對公共利益造成重大
影響者，自不宜率然為之，而有容許其暫時存在之必要，以
避免造成法真空狀態，並維持法安定性」。然而定期失效宣
告制度，在法律適用邏輯上是矛盾的。蓋大法官既然宣告法
規範違憲，「不管是因為侵害基本權、破壞權力分立或違反
其他憲法原則，只要它存在一天，都是正在破壞憲法價值，
理當立即失效，才能排除對人權及憲法的傷害，如果各級法
院及行政機關繼續適用違憲規範，豈不是繼續實施違憲行為
，侵害人民基本權、破壞憲法所保障的價值？而且如果聲請
解釋的個案可以請求特別救濟，不適用違憲規範，其他尚未
確定的個案，卻必須適用違憲規範，也造成不公平的現象，
這個矛盾邏輯確實是定期失效制度的根本缺陷」（參見釋字
第六一三號解釋許玉秀大法官部分協同意見書）。更遑論我
國司法實務，就形式法律適用邏輯出發，根本上即否定原因
案件聲請人，在法規範失效期限之前的救濟可能性。認為司
法院釋字第一八五號解釋所指「確定終局裁判所適用之法律
或命令，依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確
定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由」等語
，僅係重申釋字第一七七號解釋「本院依人民聲請所為之解
釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」之意旨，須解釋
文未另定違憲法令失效日者，對於聲請人據以聲請之案件方
有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之法規違憲，
且該法規於一定期限內尚屬有效者，自無從對於聲請人據以
聲請之案件發生溯及之效力（最高行政法院九十七年判字第
六一五號判例意旨參見）。換言之，即使是成功打贏憲法官
司的人民，經大法官認定適用於其原因案件的法律違憲，但
只要大法官係宣告定期失效，即使其原因個案可以聲請再審
或非常上訴，但是在失效期限未屆至前，該違憲法律仍然有
效，這種再審或非常上訴官司，仍然會遭到駁回而敗訴，所
謂「贏了解釋，卻輸了官司」。
三、再舉前幾年引發社會注意的真實故事「流浪法庭三十年」一
書中的三位主角。其中聲請冤獄賠償遭駁回確定的張國隆、
柯芳澤兩位老人家，向大法官聲請冤獄賠償法第二條第三款
例外不賠之規定違憲，經大法官於九十九年一月二十九日作
成釋字第六七０解釋，認為該條款與憲法比例原則有違，宣
示「自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，失其效力」。
依上述「違憲但期限前仍有效」的邏輯，只要立法者於期限
前不修正刪除該違憲條款，該條款就至少還可以適用二年。
果然，兩位老人家依據釋字第六七０號解釋宣告違憲的法律
聲請重審（依法只能於解釋公布後，司法院冤獄賠償法法庭
仍然援用這個例外不賠的違憲條款，分別以九十九年度台重
覆第二二、二三號決定書，再次駁回其等聲請，其理由謂：
「司法院依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，未另定失效
日期者，固自解釋公布當日起，向將來發生效力；但解釋文
另定有失效日期者，自應從其明定，至解釋文所定之日期屆
滿時，始失其效力。換言之，於解釋文內所定失效日期屆滿
前，原確定終局裁判所適用之法律或命令，仍屬有效。從而
得依前揭解釋意旨，為再審（或非常上訴）之理由者，係指
未於解釋文內另定失效日期，自公布當日起發生效力之案件
而言。司法院於民國九十九年一月二十九日公布釋字第六七
０號解釋，雖認冤獄賠償法第二條第三款之規定，與憲法第
二十三條之比例原則有違，惟已於解釋文內另定『自本解釋
公布之日起至遲於屆滿二年時，失其效力』。則聲請人於九
十九年二月二十五日，以本庭九十七年度台覆字第一三０號
確定決定所適用之法規，即冤獄賠償法第二條第三款，與司
法院解釋意旨不符，認亦屬『適用法規顯有錯誤』聲請重審
時，冤獄賠償法第二條第三款原規定條文，仍屬有效。本庭
先前依冤獄賠償法第二條第三款所為之九十七年度台覆字第
一三０號覆審決定，尚不發生『適用法規顯有錯誤』情形，
即無冤獄賠償法第十六條第一款所定之重審事由。本件重審
之聲請，為無理由，應予駁回」等語。兩位老人家歷盡艱辛
，以十足的毅力打贏憲法解釋，卻仍然輸了冤獄賠償官司，
情何以堪！這個請求冤獄賠償的案子，最後還是依賴立法者
在重新制定的刑事補償法中，另外量身訂作溯及既往適用的
規定來解套，使兩位老先生能順利獲得相當的補償，而非由
司法權依據釋字第六七０號解釋意旨來操作適用。
四、總而言之，遇上定期失效的違憲宣告解釋，不論打贏釋憲官
司的聲請人或其他有類似案例遭遇的人民，只要法律還在「
有效期限」內，都只能無奈的吞下這個令人難以接受的適用
結果？！對於打贏違憲官司的原因個案當事人，美其名賦予
其聲請再審或非常上訴的救濟權利，但因為違憲法律未失效
，實質上仍不能獲得救濟，這種宣告方式及法律適用結果，
等於是告訴聲請憲法解釋的人民：你只能「為人作嫁」。亦
即能享受憲法官司勝訴「甜美果實」的，竟然不是聲請人本
人，而是未曾於憲法訴訟上出力過的其他人民，這無疑會降
低人民打憲法訴訟的誘因。早在十三年前，前首席大法官翁
岳生即於釋字第四五五號解釋協同意見書中呼籲修法，並謂
：「由於本件解釋並未宣告系爭函釋無效，而僅以限期立法
之方式，課予有關機關訂定相關規定之義務。故本件聲請人
無法依據本解釋提起再審之訴，獲得法律救濟，本席就此深
感遺憾」。為了解決這種不公平的現象，更為了「獎勵」在
憲法訴訟上出力的聲請人，民國九十五年間，司法院終於草
擬修正大法官審理案件法（欲更名為「憲法訴訟法」），於
草案第三十三條第二項明定：「法律或命令與憲法牴觸而應
定期失效者，於期限屆至前，除原因案件外，各級法院審理
案件，仍應適用該法律或命令。但憲法法庭之判決主文另有
諭知者，依其諭知」。至少有法律依據，使原因案件當事人
可以獲致實質救濟。無奈這個修法卻始終出不了立法院大門
。
五、實則，此類定期失效宣告之解釋，應僅能適用於違反平等
原則的授益性、給付福利性的法律領域。因為這涉及分配
正義的規範，如果國家財政一時不能滿足平等的要求，自
然必須給予一定期間，尤其立法者，去謀求符合憲法意旨
的改進。就此而言，為維護已享有利益者的合法信賴，自
不宜冒然宣告法律立即失效，反而導致更多人無法據以享
有利益，這才是定期失效宣告解釋的實質意義所在。至於
侵益行政領域，或甚至裁罰性、刑罰性等限制、侵害人民
權利的法律，既經法官宣告違憲，實在沒有理由再使其存
在一天，而繼續侵害更多人民！許玉秀大法官在釋字第六
一三號釋釋部分協同意見書也主張：「既然規範違憲，不
管是因為侵害基本權、破壞權力分立或違反其他憲法原則
，只要它存在一天，都是正在破壞憲法價值，理當立即失
效，才能排除對人權及憲法的傷害，如果各級法院及行政
機關繼續適用違憲規範，豈不是繼續實施違憲行為，侵害
人民基本權、破壞憲法所保障的價值？．．．但是在某些
規範，尤其是涉及平等爭議的福利措施，也就是涉及分配
正義的規範，如果國家財政一時不能滿足平等的要求，自
然必須給予一定期間，謀求符合憲法意旨的改進。換言之
，就某些類型的規範而言，本席以為定期失效制度，可以
作為一種具有補充性的例外裁判類型，但是不能當作一種
常態裁判類型，而且在所定期限內，並非必然應該繼續有
效適用，在某些只是為了讓立法者有立法時間的情形，也
不妨於宣告系爭規範定期失效的同時，諭知各級法院不得
適用違憲規範」。李震山大法官更在最新，針對違憲定期
失效期間，違憲法律應如何適用的釋字七二０號解釋提出
協同意見書，於結論中強調：當法律與命令違反自由、民
主、法治的憲政基本精神時，公權力若仍僵化依法而治，
包括「依法行政」或「依法審判」，其在「惡法亦法」的
形式正當性保護傘下，會產生何等制度性的弊害，實不難
想像。為防阻此種狀況，現代憲法乃於未具充分民主正當
性的司法權中設違憲審查機關與制度，賦予它得針對具高
度民主正當性國會所制定法律為合憲性審查，藉以制衡立
法權可能的恣意。此種制度設計，固然會形成所謂「抗民
主多數決困境」，但卻可以打破「國會至上」神聖不可侵
犯或「惡法亦法」的魔咒，就維繫憲政秩序與保障人民基
本權利的目的，有高度正當性基礎。基此，本席只能祈望
，違憲法令定期失效的現制，莫再被不當使用，以免繼續
侵蝕得來不易的司法違憲審查制度！
六、至於所謂違憲但未失效的法律，於立法院未修正該違憲法
律前，個案上究應如何解釋適用？針對法官聲請的解釋，
早在釋字四七七號解釋理由書第一段即稱：「本院受理憲
法解釋案件，如係各級法院法官依本院釋字第三七一號解
釋提出聲請，而經本院解釋之相關法律與憲法意旨不符時
，為避免繫屬中案件久懸不決，且釋示有關機關於短期間
內完成修法程序，既有事實上之困難，本院得諭知符合憲
法之解釋內容，俾審判上得及時援用」。足見定期失效宣
告的違憲法律，在等待立法者修法的尚未失效期間，非謂
即應適用違憲法律，大法官得「諭知符合憲法之解釋內容
，俾審判上得及時援用」，亦即至少就聲請法官而言，仍
得依據大法官解釋所宣示的合乎憲法意旨內容，於審判個
案時援用，不必非得被動的等待修法後始能審理。此尚可
參酌釋字第三００號，同為法官聲請的解釋：「其中但書
對羈押展期之次數未加適當限制部分，與憲法保障人民身
體自由本旨不合，應僅速加以修正，至遲應於本解釋公布
之日起屆滿一年時停止適用。在法律修正前適用上開現行
規定，應斟酌本解釋意旨，慎重為之」等語自明。此外，
由人民聲請之解釋，釋字第五二三號解釋謂：「上開條例
第十一條第一項之規定，就此而言已逾越必要程度，與憲
法第八條、第二十三條及前揭本院解釋意旨不符，應於本
解釋公布之日起一內失其效力。於相關法律為適當修正前
，法院為留置之裁定時，應依本解釋意旨妥為審酌，併予
指明」等語；釋字第六四一號解釋：「系爭規定修正前，
依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，
應依菸酒稅法第二十一條規定之立法目的與個案實質正義
之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響
交易秩序之程度，及個案其他相關情狀等，依本解釋意旨
另為符合比例原則之適當處置，併予指明」等語。足認雖
系爭入出國及移民法第三十八條尚未失效，惟既經宣告違
憲，本院仍得依據釋字第七０八號解釋意旨，以提審法為
橋樑，依合乎憲法意旨之解釋方式適用系爭法律。更遑論
已具有內國法效力，屬人權基本法性質之公民與政治權利
國際公約第九條第四款也規定：「任何人因逮捕或拘禁而
被剝奪自由時，有權聲請法院提審，以迅速決定其拘禁是
否合法，如屬非法，應即令釋放」，即要求法院審查拘禁
行為的合法性，而決定是否釋放。
七、查受拘禁人即受收容人梅氏蘭固然係於一０三年四月二十
七日經合法逮捕，惟自翌日即一０三年四月二十八日由檢
察官責付給桃園專勤隊警員始，即經入出國及移民署以行
政處分收容六十日，再於同年六月二十七日起延長收容。
其經收容（拘禁）之日期，計算至本院開具提審票審查之
同年七月十日，已有七十四日。雖其涉犯刑事案件部分，
經檢察官聲請簡易判決處刑，本院刑事簡易庭於一０三年
六月三日分別判處罰金新臺幣六千元及有期徒刑三月，並
諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。有本院一０三年
度桃簡字第九六九號刑事簡易判決卷可查。且梅氏蘭提起
上訴，本院刑事合議庭已定期於七月十七日下午二時三十
分審理，亦有本院一０三年度簡上字第二九八號刑事卷附
審理單為據。惟刑事案件部分未經檢察官聲請羈押，且被
告（即本件受拘禁人）自始坦承犯行，其收容期間已接近
刑事一審判決之三月有期徒刑，不僅依法可折抵刑期及罰
金（入出國及移民法第三十八條第六、七項參照），且屬
得易科罰金之刑，難認有非予羈押不可之必要。又訊據梅
氏蘭自稱，其非法居留期間在我國台北、桃園地區與友人
租屋同住，後來經朋友介紹認識聲請人，與聲請人同住，
並已與聲請人訂有婚約，核與聲請人所陳相符。且聲請人
目前育有一名未滿兩歲之子李００（年籍詳卷），與梅氏
蘭同居期間，均由梅氏蘭照料，將之視如己出等情（有聲
請人提出之全戶戶籍謄本、李００診斷證明書等文書在卷
可證）。更難認梅氏蘭有逃逸無從查知去處之「顯難強制
驅逐出國」之情。縱認符合該要件，惟不論自釋字第七０
八號解釋少數大法官堅持的超過二十四小時的拘禁，即須
經由法院裁定的符合憲法第八條第四項意旨的法官保留原
則；抑或釋字第七０八號解釋，多數大法官看似容許的十
五日「合理必要作業期間」以觀。本件相對人對於受收容
人梅氏蘭的拘禁期間，均已遠遠超越憲法第八條或釋字第
七０八號解釋所能容許無法官審查之期間。是受拘禁人梅
氏蘭的收容及續予收容，既欠缺法官的審查並裁定允許，
由入出國及移民署交付相對人所執行之收容行為，已非合
法合憲，構成非法拘禁。依據提審法第九條第一項前段「
法院審查後，認為不應逮捕、拘禁者，應即裁定釋放」、
第二項規定「前項釋放之裁定，不得聲明不服」之規定，
應自本院裁定之日起釋放。另顧及受拘禁人為非法居留我
國之外籍移工，且刑事案件尚未審結，另依提審法第八條
第三項，準用入出國及移民法第三十八條第四項規定（受
收容人無法遣送或經認定無暫予收容之必要時，入出國及
移民署得限定其住居所或附加其他條件後，廢止收容處分
），責付予聲請人並限定其住居所於聲請人之住居所。至
臺灣新北地方法院雖於一０三年七月八日就與本件相同的
聲請提審事件駁回，惟查提審法並無禁止重複聲請，且嚴
格言之，本件係聲請人於修正提審法施行前之聲請，與該
案聲請人為受拘禁人本人依據修正提審法聲請，容有不同
。且本院釋放受拘禁人之理由為憲法第八條與釋字第七０
八號解釋，與前案駁回理由不同，本院自不受拘束，附此
敘明。
八、另按公民與政治權利國際公約第十三條明定：「本公約締
約國境內合法居留之外國人，非經依法判定，不得驅逐出
境，且除事關國家安全必須急速處分者外，應准其提出不
服驅逐出境之理由，及聲請主管當局或主管當局特別指定
之人員予以覆判，並為此目的委託代理人到場申訴」，保
障外國人之入出境遷徙自由權。參照我刑法第九十五關於
「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢
或赦免後，驅逐出境」之規定，於實務上操作幾成強制規
定，甚且保安處分執行法第七十四條之一第一項尚有「對
於外國人保護管束者，得以驅逐出境代之」之規定，導致
無從貫徹公民與政治權利國際公約第十三條所定「非經依
法判定，不得驅逐出境」之正當法律程序之精神。為調和
國內法律，與同屬法律位階，且有「人權保障基本法」性
質之兩公約規定，本件刑事部分如日後有罪且判處有期徒
刑確定，是否有非予執行驅逐出境之必要，仍應從社會防
衛之刑法機制及一般國民之法律感情，並考量我國身為已
開發經濟強國，更應重視並保障外籍移工的人性尊嚴及工
作權，甚至其與我國人民的交往、婚姻及家庭生活權之精
神。
九、本院並非不知本件釋放裁定，對於現行欠缺由法官審查的
外國人收容法制及實務現狀的衝擊。甚且勢必引發更多收
容中外國人或中國大陸地區人士的競相聲請提審的「海嘯
效應」。惟法官有依據憲法審判的義務。沒有經過法官審
查的超過「二十四小時」以上的拘禁行為，無論如何都已
違反憲法第八條的憲法保留與法官保留原則。由行政機關
「越俎代庖」所為的長期收容或任何形式的拘禁行為，就
是違憲。不能只因為立法者準備不及的定期失效，司法權
就無視於憲法的要求，坐視包括外國人在內的所有人的人
身自由的違憲侵害。正如本院當庭所說的：「如果一個違
憲的行為還能說不是非法的行為，本院實在難以接受」。
李震山大法官也說，釋字第七０八號解釋既將「法官保留
」找回，理應連「二十四小時」一併迎回，卻功虧一簣而
為德不卒。因此，如果吾人能真誠面對憲法保障人身自由
意旨的整全性，實無必要再僵化地單獨以憲法第八條第二
項、第三項的文義為由，逕為認定只有「犯罪嫌疑人」才
需要二十四小時保障，甚至越俎代庖地將憲法第八條第一
項及第四項的「人民」，視原因案件的個案或以分類切割
的手法侷限於「犯罪嫌疑人或刑事被告」，而使「非犯罪
嫌疑人或非刑事被告」人身自由被剝奪時，不必當然遵守
憲法二十四小時的規定，且不得適用提審法，形成人身自
由保障的絕大漏洞，是對憲法的反噬（參見李震山大法官
釋字第七０八號解釋部分協同部分不同意見）。若說提審
法可以有效銜接入出國及移民法第三十八條尚未修正前的
違憲法制空窗期，法院卻仍然適用違憲法律，如此新提審
法豈非流於空談？至於相關法制未及配合釋字第七０八號
解釋意旨修正前，本院以為，主管機關並非不能先以行政
命令方式，落實釋字第七０八號解釋關於法官保留原則的
最基本要求，司法院更有義務與之配合，在入出國及移民
法等法律未修正前，法官忠於憲法，接受行政機關或受收
容人的聲請審查，當屬天經地義。
十、最後，提供本院與幾位法官在一０二年九月考察德國關於
外國人收容法制及實務的一點心得，做為日後我國司法實
務審查外國人收容之參考：德國就外國人收容係採取嚴格
的法官保留，參訪前原以為法院需耗費相當之人力、時間
處理外國人收容之審查，然而 Speyer 區法院院長Ruth-
Ellen Schaeffer 夫人表示，行政機關聲請收容之案件非
常地少，以至於沒有現成的案例可供參訪團觀摩，此係因
該邦（ Rheinland-pfalz）在政策上對於外國人採取寬容
的態度，原則上不輕易聲請收容。此外，聯邦最高法院嚴
格地操作收容要件，可能也是行政機關不輕易聲請的原因
之一。又依 Rheinland-pfalz 邦「融合、家庭、兒童、
青少年及婦女部」所印製該邦關於遣送收容之新綱領，該
邦之最高理念係廢除收容制度，雖然聯邦目前仍反對這樣
的目標，但只要收容制度仍存在，就應該盡量地避免收容
，即便予以收容，也要儘可能地人性、自由與安全。在此
背景下，該邦最多可收容達一百五十人之收容機構目前僅
有收容六人。此實與我國作法大相徑庭，令人驚訝。我國
與德國在地理環境、幅員、本國人口、經濟結構、外交關
係、外來人口及國際化之程度等均有不同，固難以相提併
論，然全球化、國際化之浪潮、少子化及低階勞動力之需
求等則有其共通處，彼邦對外國人之寬容政策亦值得我國
借鏡（參見楊坤樵法官主筆，「行政法院於剝奪人身自由
即時司法救濟程序上之角色定位」專題研究報告。報告人
：最高行政法院林文舟法官、高等法院臺中分院林慧貞法
官、臺中地方法院林學晴法官、柯雅惠法官、桃園地方法
院錢建榮法官）。
減輕司法負擔，恐難逃畫蛇添足、治絲益棼之評價。李震山大法官尚強調，若將二十四小時比擬為災害的黃金救援時間，亦不為過。若將之從「法官保留」中抽離，將使「法官保留」淪為沒有魂魄的軀殼，只是人身自由保障的廉價裝飾品。因此，除尚須另經檢驗是否符合憲法規定意旨之法定障礙期間外，若未經修憲，應無由立法或司法機關造法變更「二十四小時」文義的空間等警語。惟多數大法官亦認知到所謂合理必要的作業期間不宜過於寬泛，從而基於上述憲法意旨，為落實「即時有效保障功能」，同意對上述暫時收容的合理必要期間處分，仍應賦予受暫時收容之外國人有立即聲請法院審查決定之救濟機會，謂「倘受收容人於暫時收容期間內，對於暫時收容處分表示不服，或要求由法院審查決定是否予以收容，入出國及移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容；且於處分或裁定收容之後，亦應即以受收容之外國人可理解之語言及書面，告知其處分收容之原因、法律依據及不服處分之司法救濟途徑，並通知其指定之在臺親友或其原籍國駐華使領館或授權機關，俾受收容人善用上述救濟程序，得即時有效維護其權益，方符上開憲法保障人身自由之意旨」。至於此處的「合理必要作業期間」，大法官認為，因執行遣送作業所需暫時收容之期間長短，則應由立法者斟酌行政作業所需時程及上述遣送前應行處理之事項等實際需要而以法律定之。並參照入出國及移民署一０二年一月九日移署專一蓮字第一０二００一一四五七號函所稱，約百分之七十之受收容人可於十五日內遣送出國等情，強調：「惟考量暫時收容期間不宜過長，避免過度干預受暫時收容人之人身自由，並衡酌入出國及移民署現行作業實務，約百分之七十之受收容人可於十五日內遣送出國等情，是得由該署處分暫時收容之期間，其上限不得超過十五日」，作出立法原則之指示。此外，即使受收容人於暫時收容期間內，未表示不服或要求由法院審查決定是否收容，基於上述憲法保障人身自由之正當法律程序之要求，大法官認為，在「暫時收容期間將屆滿者，入出國及移民署倘認有繼續收容之必要，因事關人身自由之長期剝奪，系爭規定關於逾越前述暫時收容期間之收容部分，自應由公正、獨立審判之法院依法審查決定。故入出國及移民署應於暫時收容期間屆滿之前，將受暫時收容人移送法院聲請裁定收容，始能續予收容；嗣後如依法有延長收容之必要者，亦同」。從而，如超過合理必要作業期間之收容十五日期間，以及暫時收容期間屆滿前，如仍無法達收容之目的如遣返者，而有續予收容之必要，仍應移送法院聲請是否裁定續予收容，此亦為釋字第七０八號解釋所明白宣示。最後大法官仍選擇以「定期失效宣告方式」，訂定二年失效期間：「衡酌本案相關法律修正尚須經歷一定之時程，且須妥為研議完整之配套規定，例如是否增訂具保責付、法律扶助，以及如何建構法院迅速審查及審級救濟等審理機制，並應規範收容場所設施及管理方法之合理性，以維護人性尊嚴，兼顧保障外國人之權利及確保國家安全；受收容人對於暫時收容處分表示不服，或要求由法院審查決定是否予以收容，而由法院裁定時，原暫時收容處分之效力為何，以及法院裁定得審查之範圍，有無必要就驅逐出國處分一併納入審查等整體規定，相關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨檢討修正系爭規定及相關法律，屆期未完 成修法者，系爭規定與憲法不符部分失其效力」。
二、一般以為，釋字第七０八號解釋最可惜之處，在於大法官本來可以藉此聲請案，一併就提審法（這本來也就是當時聲請釋憲人的主要聲請標的）長期違憲限縮於僅有「刑事被告或犯罪嫌疑人」始得適用的司法實務，作出合於憲法第八條「不限刑事被告或犯罪嫌疑人」的憲法意旨之指示，卻以聲請人未指摘提審法本身違憲及確定終局裁定並未適用提審法，而為不受理決議。先不論學界對此的質疑，本號解釋的不受理決議作法，已惹來更多大法官的質疑。首先，湯德宗大法官就在協同意見書中指出提審法第一條並未限制因「犯罪嫌疑」而被逮捕拘禁者始得聲請法院提審。並認為實務上始終限制僅有犯罪嫌疑人方得聲請提審，乃「不合時宜的作法，早該改革」，而對於多數意見之不受理「令人不解」。其次，陳新民大法官則提出部分不同意見書，對於未將提審法納入審查其違憲性表示遺憾，而謂：本號解釋原因案件之發生，正是兩位釋憲聲請人分別向地方法院聲請提審所致，試問提審案件已歷經法院兩個審級審理程序，而有終局裁判，竟會不援用涉及提審要件的相關條文，以及沒有提出具體的理由，有誰會相信？實則，此爭議的確捅到了傳統實務見解對提審要件僅限於犯罪逮捕的「蜜蜂窩」。依據民國三十七年的原版提審法第一條規定：人民被法院以外之任何機關非法逮捕拘禁時，其本人或他人，得向逮捕拘禁地之地方法院，或其所隸屬之高等法院聲請提審。這條規定被視為憲法保障人身自由的利器。也將保護人身自由的重責大任託付給法院等語。本院認為，既然司法實務始終有如上「違憲適用提審法」的錯誤見解，即使非「提審法本身」違憲，大法官何妨加以導正，如同羅昌發大法官在協同意見書所強調的：「倘某一見解已經成為法院極普遍之見解，並已成為司法實務之確信，如釋憲者仍拘泥於其為一般法院見解問題，而吝於為憲法上宣示，將有悖於守護憲法之職責」等語。惟幾位大法官亦不否認多數意見所指出的「倘受收容人於暫時收容期間內，對於暫時收容處分表示不服，或要求由法院審查決定是否予以收容，入出國及移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容」的見解，「實質上已適用提審法的精神。陳春生大法官即在部分協同部分不同意見書中指出：本號解釋對提審部分，雖未受理，但實質上已運用提審制之精神，且對於實務上只限於犯罪嫌疑人才適用提審制之見解，實際上加以打破，以此為契機，吾人應重視並檢討如何使提審制度發揮功能，以及建構與正當法律程序能相輔相成運用之制度，以落實憲法保障人民之人身自由之精神。大法官職司憲法解釋，於如本案條件下，固有權限創設憲法上所無之概念、制度或原則，但亦應顧及向來本院相關解釋之意旨及其一貫性與傳承。大法官應避免本號解釋所創造之「合理作業期間」成為人身自由保障之「特洛伊城(Troy)的木馬」。事實上，只要貫徹本號解釋所宣示之實質上之提審制度精神，即「若受收容人表示不服或要求由法院審查決定是否收容時，入出國及移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院，迅速裁定是否予以收容」之意旨，同樣可以達到宣告系爭規定違憲之目的。而湯德宗大法官也慶幸表示：所幸，本號解釋所確立的「即時司法救濟」原則—受暫時收容之外國人倘於暫時收容期間內，對於暫時收容處分表示不服者，移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容—核其功能已相當於「提審」。正所謂「山不轉，而路轉」；如後續修法得宜，本案解釋當可改正現行提審制度的操作偏差。此乃本號解釋之另一重要意義等語。本院相信，這也是司法院會主動修出提審法修正案送立法院審議的原因。從而，修正提審法的適用，正係彌補入出國及移民法第三十八條違憲但未及修正的這至多兩年期間的法律空窗期。入出國及移民法的修正時限還有超過半年的時間，但是提審法已經修正，如果提審法不能適時補足這段外國人人身自由保障的落差，誠然失去修正提審法的時代意義，也辜負了釋字第七０八號解釋強調：「我國憲法第八條關於人身自由之保障亦應及於外國人，使與本國人同受保障」的外國人與本國人不分軒輊的保障美意。正如李震山大法官所言：意識到人身自由是具跨國普世性人權性質，有意對外國人人身自由保障一律採國民待遇，能有東晉陶淵明「此亦人子也，可善遇之」的寬容態度，符合憲政文明國家維護基本權利的價值理念，亦合於全球化下每個人皆有可能成為外國人的平權預設。這也是本院認為本件聲請即使在受拘禁人為「非刑事被告」處境下，亦有適用提審法之故，也符合臺灣高等法院撤銷發回之意旨。
二、接下來也是最重要的關鍵問題：適用了修正提審法又如何？
如果司法實務還是拘泥於入出國及移民法第三十八條雖違憲
，但尚未失效，「惡法亦法」仍應適用的態度，任令外國人
不容法院審查、不經法院裁定，即得收容長達一百二十日的
違憲狀態持續，空有新提審法又如何？因而本院必須嚴正指
出，違憲定期失效期間，法院仍應依據大法官解釋意旨，以
合憲的適用法律。首應探究所謂「違憲定期失效」制度成因
。按法律與憲法牴觸者無效；命令與憲法或法律牴觸者無效
。憲法第一百七十一條第一項、第一百七十二條分別定有明
文。而所謂「無效」係指「自始、當然、確定無效」。惟基
於權力分立與民主原則，大法官為尊重代表民意之立法權，
也為維護法安定性原則，避免法律真空造成的不平等或更大
危害，法諺有云：「法雖不善，猶愈於無法」。因而就違憲
的法律或命令，採取「定期失效宣告」之解釋模式，給予立
法者有制定合乎憲法意旨且取代違憲法律或命令可能性的空
間。乃我國自釋字第二一八號解釋（命令違憲宣告）、釋字
第二二四號解釋（法律違憲宣告）以降，所習用之違憲宣告
模式。此種宣告模式在外國憲法固非罕見，參見奧地利憲法
第一百四十條即有明文承認。尤其我國憲政實務之實踐，更
有解決司法權長期不受其他政治部門尊重現象的意義。例如
民國四十九年作成釋字第八十九號解釋，要求立法者「應」
修正法院組織法以符合審檢分隸的憲法意旨，結果立法院拖
延至二十年後，始因為台美斷交等政治因素而完成修法。又
例如六十九年公布的釋字第一六六號解釋，認為違警罰法規
定，由警察官署裁決之拘留、罰役，係關於人民身體自由所
為之處罰，應「迅」改由法院依法定程序為之，以符憲法第
八條第一項之本旨。惟歷經十年之久仍然換來立法院的「不
聞不問」，於是大法官只能於七十九年間又作成釋字第二五
一號解釋，重申並補充釋字第一六六號解釋意旨，以明確的
「定期失效宣告」方式，宣告至遲應於中華民國八十年七月
一日起失其效力，並要求立法者應於此期限前修訂相關法律
。立法院始於八十年六月二十九日連夜修正「社會秩序維護
法」，總統於當日公布，趕在同年七月一日生效，使違警罰
法免於失效之命運。近例則有釋字第六六六號，關於罰娼不
罰嫖違反平等原則之解釋，立法院也是趕在失效前及時修正
，總統趕在修正當日立即公布，三日後恰好銜接失效舊法。
足見只有「定期失效」始能有效督促立法者遵期修正違憲法
律，否則如僅以「警告性解釋」，呼籲立法者「應檢討改進
」者，尤其制度性的修正，往往落得永無修正之日的結局，
而任令人民長期處於違憲法律狀態中。無怪乎許宗力大法官
於其卸任前夕參與的最後一則解釋－釋字第六九０號解釋－
的部分不同意見書，很諷刺的指出：本席擔任釋憲工作八年
，即將卸任，對本院向來運用自如的「籲請檢討改進」宣告
藝術，很遺憾，仍未能掌握其精髓，對其「博大精深」，只
能感到嘆服。
八、又按定期失效宣告之解釋的基本法理在於避免法律真空，業
如前述。倘使法律立即失效所造成的負面效果重於賦予立法
過渡期間，給予立法者有制定新法取代舊法的時間即有必要
。前司法院長、首席大法官翁岳生於釋字第四五五號解釋，
首次打破他歷來保持沉默的態度，罕見更是首見的提出協同
意見書，即一語道破此種制度的意義所在：「宣告法規無效
時，若其將使現行法秩序發生紊亂，或對公共利益造成重大
影響者，自不宜率然為之，而有容許其暫時存在之必要，以
避免造成法真空狀態，並維持法安定性」。然而定期失效宣
告制度，在法律適用邏輯上是矛盾的。蓋大法官既然宣告法
規範違憲，「不管是因為侵害基本權、破壞權力分立或違反
其他憲法原則，只要它存在一天，都是正在破壞憲法價值，
理當立即失效，才能排除對人權及憲法的傷害，如果各級法
院及行政機關繼續適用違憲規範，豈不是繼續實施違憲行為
，侵害人民基本權、破壞憲法所保障的價值？而且如果聲請
解釋的個案可以請求特別救濟，不適用違憲規範，其他尚未
確定的個案，卻必須適用違憲規範，也造成不公平的現象，
這個矛盾邏輯確實是定期失效制度的根本缺陷」（參見釋字
第六一三號解釋許玉秀大法官部分協同意見書）。更遑論我
國司法實務，就形式法律適用邏輯出發，根本上即否定原因
案件聲請人，在法規範失效期限之前的救濟可能性。認為司
法院釋字第一八五號解釋所指「確定終局裁判所適用之法律
或命令，依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確
定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由」等語
，僅係重申釋字第一七七號解釋「本院依人民聲請所為之解
釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」之意旨，須解釋
文未另定違憲法令失效日者，對於聲請人據以聲請之案件方
有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之法規違憲，
且該法規於一定期限內尚屬有效者，自無從對於聲請人據以
聲請之案件發生溯及之效力（最高行政法院九十七年判字第
六一五號判例意旨參見）。換言之，即使是成功打贏憲法官
司的人民，經大法官認定適用於其原因案件的法律違憲，但
只要大法官係宣告定期失效，即使其原因個案可以聲請再審
或非常上訴，但是在失效期限未屆至前，該違憲法律仍然有
效，這種再審或非常上訴官司，仍然會遭到駁回而敗訴，所
謂「贏了解釋，卻輸了官司」。
三、再舉前幾年引發社會注意的真實故事「流浪法庭三十年」一
書中的三位主角。其中聲請冤獄賠償遭駁回確定的張國隆、
柯芳澤兩位老人家，向大法官聲請冤獄賠償法第二條第三款
例外不賠之規定違憲，經大法官於九十九年一月二十九日作
成釋字第六七０解釋，認為該條款與憲法比例原則有違，宣
示「自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，失其效力」。
依上述「違憲但期限前仍有效」的邏輯，只要立法者於期限
前不修正刪除該違憲條款，該條款就至少還可以適用二年。
果然，兩位老人家依據釋字第六七０號解釋宣告違憲的法律
聲請重審（依法只能於解釋公布後，司法院冤獄賠償法法庭
仍然援用這個例外不賠的違憲條款，分別以九十九年度台重
覆第二二、二三號決定書，再次駁回其等聲請，其理由謂：
「司法院依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，未另定失效
日期者，固自解釋公布當日起，向將來發生效力；但解釋文
另定有失效日期者，自應從其明定，至解釋文所定之日期屆
滿時，始失其效力。換言之，於解釋文內所定失效日期屆滿
前，原確定終局裁判所適用之法律或命令，仍屬有效。從而
得依前揭解釋意旨，為再審（或非常上訴）之理由者，係指
未於解釋文內另定失效日期，自公布當日起發生效力之案件
而言。司法院於民國九十九年一月二十九日公布釋字第六七
０號解釋，雖認冤獄賠償法第二條第三款之規定，與憲法第
二十三條之比例原則有違，惟已於解釋文內另定『自本解釋
公布之日起至遲於屆滿二年時，失其效力』。則聲請人於九
十九年二月二十五日，以本庭九十七年度台覆字第一三０號
確定決定所適用之法規，即冤獄賠償法第二條第三款，與司
法院解釋意旨不符，認亦屬『適用法規顯有錯誤』聲請重審
時，冤獄賠償法第二條第三款原規定條文，仍屬有效。本庭
先前依冤獄賠償法第二條第三款所為之九十七年度台覆字第
一三０號覆審決定，尚不發生『適用法規顯有錯誤』情形，
即無冤獄賠償法第十六條第一款所定之重審事由。本件重審
之聲請，為無理由，應予駁回」等語。兩位老人家歷盡艱辛
，以十足的毅力打贏憲法解釋，卻仍然輸了冤獄賠償官司，
情何以堪！這個請求冤獄賠償的案子，最後還是依賴立法者
在重新制定的刑事補償法中，另外量身訂作溯及既往適用的
規定來解套，使兩位老先生能順利獲得相當的補償，而非由
司法權依據釋字第六七０號解釋意旨來操作適用。
四、總而言之，遇上定期失效的違憲宣告解釋，不論打贏釋憲官
司的聲請人或其他有類似案例遭遇的人民，只要法律還在「
有效期限」內，都只能無奈的吞下這個令人難以接受的適用
結果？！對於打贏違憲官司的原因個案當事人，美其名賦予
其聲請再審或非常上訴的救濟權利，但因為違憲法律未失效
，實質上仍不能獲得救濟，這種宣告方式及法律適用結果，
等於是告訴聲請憲法解釋的人民：你只能「為人作嫁」。亦
即能享受憲法官司勝訴「甜美果實」的，竟然不是聲請人本
人，而是未曾於憲法訴訟上出力過的其他人民，這無疑會降
低人民打憲法訴訟的誘因。早在十三年前，前首席大法官翁
岳生即於釋字第四五五號解釋協同意見書中呼籲修法，並謂
：「由於本件解釋並未宣告系爭函釋無效，而僅以限期立法
之方式，課予有關機關訂定相關規定之義務。故本件聲請人
無法依據本解釋提起再審之訴，獲得法律救濟，本席就此深
感遺憾」。為了解決這種不公平的現象，更為了「獎勵」在
憲法訴訟上出力的聲請人，民國九十五年間，司法院終於草
擬修正大法官審理案件法（欲更名為「憲法訴訟法」），於
草案第三十三條第二項明定：「法律或命令與憲法牴觸而應
定期失效者，於期限屆至前，除原因案件外，各級法院審理
案件，仍應適用該法律或命令。但憲法法庭之判決主文另有
諭知者，依其諭知」。至少有法律依據，使原因案件當事人
可以獲致實質救濟。無奈這個修法卻始終出不了立法院大門
。
五、實則，此類定期失效宣告之解釋，應僅能適用於違反平等
原則的授益性、給付福利性的法律領域。因為這涉及分配
正義的規範，如果國家財政一時不能滿足平等的要求，自
然必須給予一定期間，尤其立法者，去謀求符合憲法意旨
的改進。就此而言，為維護已享有利益者的合法信賴，自
不宜冒然宣告法律立即失效，反而導致更多人無法據以享
有利益，這才是定期失效宣告解釋的實質意義所在。至於
侵益行政領域，或甚至裁罰性、刑罰性等限制、侵害人民
權利的法律，既經法官宣告違憲，實在沒有理由再使其存
在一天，而繼續侵害更多人民！許玉秀大法官在釋字第六
一三號釋釋部分協同意見書也主張：「既然規範違憲，不
管是因為侵害基本權、破壞權力分立或違反其他憲法原則
，只要它存在一天，都是正在破壞憲法價值，理當立即失
效，才能排除對人權及憲法的傷害，如果各級法院及行政
機關繼續適用違憲規範，豈不是繼續實施違憲行為，侵害
人民基本權、破壞憲法所保障的價值？．．．但是在某些
規範，尤其是涉及平等爭議的福利措施，也就是涉及分配
正義的規範，如果國家財政一時不能滿足平等的要求，自
然必須給予一定期間，謀求符合憲法意旨的改進。換言之
，就某些類型的規範而言，本席以為定期失效制度，可以
作為一種具有補充性的例外裁判類型，但是不能當作一種
常態裁判類型，而且在所定期限內，並非必然應該繼續有
效適用，在某些只是為了讓立法者有立法時間的情形，也
不妨於宣告系爭規範定期失效的同時，諭知各級法院不得
適用違憲規範」。李震山大法官更在最新，針對違憲定期
失效期間，違憲法律應如何適用的釋字七二０號解釋提出
協同意見書，於結論中強調：當法律與命令違反自由、民
主、法治的憲政基本精神時，公權力若仍僵化依法而治，
包括「依法行政」或「依法審判」，其在「惡法亦法」的
形式正當性保護傘下，會產生何等制度性的弊害，實不難
想像。為防阻此種狀況，現代憲法乃於未具充分民主正當
性的司法權中設違憲審查機關與制度，賦予它得針對具高
度民主正當性國會所制定法律為合憲性審查，藉以制衡立
法權可能的恣意。此種制度設計，固然會形成所謂「抗民
主多數決困境」，但卻可以打破「國會至上」神聖不可侵
犯或「惡法亦法」的魔咒，就維繫憲政秩序與保障人民基
本權利的目的，有高度正當性基礎。基此，本席只能祈望
，違憲法令定期失效的現制，莫再被不當使用，以免繼續
侵蝕得來不易的司法違憲審查制度！
六、至於所謂違憲但未失效的法律，於立法院未修正該違憲法
律前，個案上究應如何解釋適用？針對法官聲請的解釋，
早在釋字四七七號解釋理由書第一段即稱：「本院受理憲
法解釋案件，如係各級法院法官依本院釋字第三七一號解
釋提出聲請，而經本院解釋之相關法律與憲法意旨不符時
，為避免繫屬中案件久懸不決，且釋示有關機關於短期間
內完成修法程序，既有事實上之困難，本院得諭知符合憲
法之解釋內容，俾審判上得及時援用」。足見定期失效宣
告的違憲法律，在等待立法者修法的尚未失效期間，非謂
即應適用違憲法律，大法官得「諭知符合憲法之解釋內容
，俾審判上得及時援用」，亦即至少就聲請法官而言，仍
得依據大法官解釋所宣示的合乎憲法意旨內容，於審判個
案時援用，不必非得被動的等待修法後始能審理。此尚可
參酌釋字第三００號，同為法官聲請的解釋：「其中但書
對羈押展期之次數未加適當限制部分，與憲法保障人民身
體自由本旨不合，應僅速加以修正，至遲應於本解釋公布
之日起屆滿一年時停止適用。在法律修正前適用上開現行
規定，應斟酌本解釋意旨，慎重為之」等語自明。此外，
由人民聲請之解釋，釋字第五二三號解釋謂：「上開條例
第十一條第一項之規定，就此而言已逾越必要程度，與憲
法第八條、第二十三條及前揭本院解釋意旨不符，應於本
解釋公布之日起一內失其效力。於相關法律為適當修正前
，法院為留置之裁定時，應依本解釋意旨妥為審酌，併予
指明」等語；釋字第六四一號解釋：「系爭規定修正前，
依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，
應依菸酒稅法第二十一條規定之立法目的與個案實質正義
之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響
交易秩序之程度，及個案其他相關情狀等，依本解釋意旨
另為符合比例原則之適當處置，併予指明」等語。足認雖
系爭入出國及移民法第三十八條尚未失效，惟既經宣告違
憲，本院仍得依據釋字第七０八號解釋意旨，以提審法為
橋樑，依合乎憲法意旨之解釋方式適用系爭法律。更遑論
已具有內國法效力，屬人權基本法性質之公民與政治權利
國際公約第九條第四款也規定：「任何人因逮捕或拘禁而
被剝奪自由時，有權聲請法院提審，以迅速決定其拘禁是
否合法，如屬非法，應即令釋放」，即要求法院審查拘禁
行為的合法性，而決定是否釋放。
七、查受拘禁人即受收容人梅氏蘭固然係於一０三年四月二十
七日經合法逮捕，惟自翌日即一０三年四月二十八日由檢
察官責付給桃園專勤隊警員始，即經入出國及移民署以行
政處分收容六十日，再於同年六月二十七日起延長收容。
其經收容（拘禁）之日期，計算至本院開具提審票審查之
同年七月十日，已有七十四日。雖其涉犯刑事案件部分，
經檢察官聲請簡易判決處刑，本院刑事簡易庭於一０三年
六月三日分別判處罰金新臺幣六千元及有期徒刑三月，並
諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。有本院一０三年
度桃簡字第九六九號刑事簡易判決卷可查。且梅氏蘭提起
上訴，本院刑事合議庭已定期於七月十七日下午二時三十
分審理，亦有本院一０三年度簡上字第二九八號刑事卷附
審理單為據。惟刑事案件部分未經檢察官聲請羈押，且被
告（即本件受拘禁人）自始坦承犯行，其收容期間已接近
刑事一審判決之三月有期徒刑，不僅依法可折抵刑期及罰
金（入出國及移民法第三十八條第六、七項參照），且屬
得易科罰金之刑，難認有非予羈押不可之必要。又訊據梅
氏蘭自稱，其非法居留期間在我國台北、桃園地區與友人
租屋同住，後來經朋友介紹認識聲請人，與聲請人同住，
並已與聲請人訂有婚約，核與聲請人所陳相符。且聲請人
目前育有一名未滿兩歲之子李００（年籍詳卷），與梅氏
蘭同居期間，均由梅氏蘭照料，將之視如己出等情（有聲
請人提出之全戶戶籍謄本、李００診斷證明書等文書在卷
可證）。更難認梅氏蘭有逃逸無從查知去處之「顯難強制
驅逐出國」之情。縱認符合該要件，惟不論自釋字第七０
八號解釋少數大法官堅持的超過二十四小時的拘禁，即須
經由法院裁定的符合憲法第八條第四項意旨的法官保留原
則；抑或釋字第七０八號解釋，多數大法官看似容許的十
五日「合理必要作業期間」以觀。本件相對人對於受收容
人梅氏蘭的拘禁期間，均已遠遠超越憲法第八條或釋字第
七０八號解釋所能容許無法官審查之期間。是受拘禁人梅
氏蘭的收容及續予收容，既欠缺法官的審查並裁定允許，
由入出國及移民署交付相對人所執行之收容行為，已非合
法合憲，構成非法拘禁。依據提審法第九條第一項前段「
法院審查後，認為不應逮捕、拘禁者，應即裁定釋放」、
第二項規定「前項釋放之裁定，不得聲明不服」之規定，
應自本院裁定之日起釋放。另顧及受拘禁人為非法居留我
國之外籍移工，且刑事案件尚未審結，另依提審法第八條
第三項，準用入出國及移民法第三十八條第四項規定（受
收容人無法遣送或經認定無暫予收容之必要時，入出國及
移民署得限定其住居所或附加其他條件後，廢止收容處分
），責付予聲請人並限定其住居所於聲請人之住居所。至
臺灣新北地方法院雖於一０三年七月八日就與本件相同的
聲請提審事件駁回，惟查提審法並無禁止重複聲請，且嚴
格言之，本件係聲請人於修正提審法施行前之聲請，與該
案聲請人為受拘禁人本人依據修正提審法聲請，容有不同
。且本院釋放受拘禁人之理由為憲法第八條與釋字第七０
八號解釋，與前案駁回理由不同，本院自不受拘束，附此
敘明。
八、另按公民與政治權利國際公約第十三條明定：「本公約締
約國境內合法居留之外國人，非經依法判定，不得驅逐出
境，且除事關國家安全必須急速處分者外，應准其提出不
服驅逐出境之理由，及聲請主管當局或主管當局特別指定
之人員予以覆判，並為此目的委託代理人到場申訴」，保
障外國人之入出境遷徙自由權。參照我刑法第九十五關於
「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢
或赦免後，驅逐出境」之規定，於實務上操作幾成強制規
定，甚且保安處分執行法第七十四條之一第一項尚有「對
於外國人保護管束者，得以驅逐出境代之」之規定，導致
無從貫徹公民與政治權利國際公約第十三條所定「非經依
法判定，不得驅逐出境」之正當法律程序之精神。為調和
國內法律，與同屬法律位階，且有「人權保障基本法」性
質之兩公約規定，本件刑事部分如日後有罪且判處有期徒
刑確定，是否有非予執行驅逐出境之必要，仍應從社會防
衛之刑法機制及一般國民之法律感情，並考量我國身為已
開發經濟強國，更應重視並保障外籍移工的人性尊嚴及工
作權，甚至其與我國人民的交往、婚姻及家庭生活權之精
神。
九、本院並非不知本件釋放裁定，對於現行欠缺由法官審查的
外國人收容法制及實務現狀的衝擊。甚且勢必引發更多收
容中外國人或中國大陸地區人士的競相聲請提審的「海嘯
效應」。惟法官有依據憲法審判的義務。沒有經過法官審
查的超過「二十四小時」以上的拘禁行為，無論如何都已
違反憲法第八條的憲法保留與法官保留原則。由行政機關
「越俎代庖」所為的長期收容或任何形式的拘禁行為，就
是違憲。不能只因為立法者準備不及的定期失效，司法權
就無視於憲法的要求，坐視包括外國人在內的所有人的人
身自由的違憲侵害。正如本院當庭所說的：「如果一個違
憲的行為還能說不是非法的行為，本院實在難以接受」。
李震山大法官也說，釋字第七０八號解釋既將「法官保留
」找回，理應連「二十四小時」一併迎回，卻功虧一簣而
為德不卒。因此，如果吾人能真誠面對憲法保障人身自由
意旨的整全性，實無必要再僵化地單獨以憲法第八條第二
項、第三項的文義為由，逕為認定只有「犯罪嫌疑人」才
需要二十四小時保障，甚至越俎代庖地將憲法第八條第一
項及第四項的「人民」，視原因案件的個案或以分類切割
的手法侷限於「犯罪嫌疑人或刑事被告」，而使「非犯罪
嫌疑人或非刑事被告」人身自由被剝奪時，不必當然遵守
憲法二十四小時的規定，且不得適用提審法，形成人身自
由保障的絕大漏洞，是對憲法的反噬（參見李震山大法官
釋字第七０八號解釋部分協同部分不同意見）。若說提審
法可以有效銜接入出國及移民法第三十八條尚未修正前的
違憲法制空窗期，法院卻仍然適用違憲法律，如此新提審
法豈非流於空談？至於相關法制未及配合釋字第七０八號
解釋意旨修正前，本院以為，主管機關並非不能先以行政
命令方式，落實釋字第七０八號解釋關於法官保留原則的
最基本要求，司法院更有義務與之配合，在入出國及移民
法等法律未修正前，法官忠於憲法，接受行政機關或受收
容人的聲請審查，當屬天經地義。
十、最後，提供本院與幾位法官在一０二年九月考察德國關於
外國人收容法制及實務的一點心得，做為日後我國司法實
務審查外國人收容之參考：德國就外國人收容係採取嚴格
的法官保留，參訪前原以為法院需耗費相當之人力、時間
處理外國人收容之審查，然而 Speyer 區法院院長Ruth-
Ellen Schaeffer 夫人表示，行政機關聲請收容之案件非
常地少，以至於沒有現成的案例可供參訪團觀摩，此係因
該邦（ Rheinland-pfalz）在政策上對於外國人採取寬容
的態度，原則上不輕易聲請收容。此外，聯邦最高法院嚴
格地操作收容要件，可能也是行政機關不輕易聲請的原因
之一。又依 Rheinland-pfalz 邦「融合、家庭、兒童、
青少年及婦女部」所印製該邦關於遣送收容之新綱領，該
邦之最高理念係廢除收容制度，雖然聯邦目前仍反對這樣
的目標，但只要收容制度仍存在，就應該盡量地避免收容
，即便予以收容，也要儘可能地人性、自由與安全。在此
背景下，該邦最多可收容達一百五十人之收容機構目前僅
有收容六人。此實與我國作法大相徑庭，令人驚訝。我國
與德國在地理環境、幅員、本國人口、經濟結構、外交關
係、外來人口及國際化之程度等均有不同，固難以相提併
論，然全球化、國際化之浪潮、少子化及低階勞動力之需
求等則有其共通處，彼邦對外國人之寬容政策亦值得我國
借鏡（參見楊坤樵法官主筆，「行政法院於剝奪人身自由
即時司法救濟程序上之角色定位」專題研究報告。報告人
：最高行政法院林文舟法官、高等法院臺中分院林慧貞法
官、臺中地方法院林學晴法官、柯雅惠法官、桃園地方法
院錢建榮法官）。
