行政法類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
撤銷訴訟與確認訴訟之轉換與闡明義務
2014-09-14
最高行政法院103年度判字第269號行政判決要旨
(一)撤銷訴訟之目的在於撤銷違法之行政處分，以保障人民之權利或法律上利益不受違法行政處分之侵害。因此，行政處分雖已執行完畢但有可回復法律上利益時，仍許其提起撤銷訴訟；如無回復法律上利益時，於原告有即受確認判決之法律上利益時，應依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認之訴，惟如於撤銷訴訟進行中，原處分始執行完畢者，依99年5月1日修正施行之行政訴訟法第196條第2項規定意旨，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。又查，行政訴訟法第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。（第4項）陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」是行政法院審判長在審理案件時應盡闡明義務，使當事人盡主張事實及聲明之能事。由於行政訴訟各種訴訟種類之選擇與適用，與行政行為之方式及當事人請求法院保護之目的，息息相關，但訴訟種類之選擇並非得依一般生活經驗能為判斷，因此，審判長於必要時，應闡明訴訟關係，協助人民基於其事實上聲明，選擇正確訴訟種類，進行事實上及法律上適當完全之辯論，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。
(二)政府採購法第103條第1項第2款前段規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……。（二）有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。」經查，被上訴人參與上訴人辦理之系爭採購案，於96年2月7日決標，並於96年3月6日簽訂系爭契約。嗣上訴人以被上訴人承攬系爭採購案，未如期完成應用軟體第二期東京分行平行上線運轉，已達延誤履約期限情節重大，經上訴人以97年5月22日銀資字第09700185451號函通知被上訴人於文到10日內改善完成，惟被上訴人未於期限內
改善完畢，遂以97年6月4日銀資字第09700203621號函通知
被上訴人依契約規定終止契約，並以原處分通知被上訴人以
違反政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，將對其
刊登政府採購公報，被上訴人不服，提起異議，經上訴人予
以否准，被上訴人提起申訴，經採購申訴審議委員會以被上
訴人依實際履約情形，縱有履約進度落後情事，惟其未完成
履約而進度落後部分尚未達政府採購法施行細則第1項及第2
項第1款所定20％以上，則上訴人以被上訴人履約進度遲延
情節重大為由，認定被上訴人有政府採購法第101條第1項第
10款之情事，欲將其刊登政府採購公報，於法有違。另上訴
人依契約規定數次函請被上訴人於所定期限內改善，惟被上
訴人均未予期限內改善，上訴人依契約終止契約，並以被上
訴人有同法條第1項第12款規定之情事，通知將予刊登政府
採購公報，則無不合，而為「關於政府採購法第101條第1項
第10款部分，原異議處理結果撤銷；關於同法第101條第1項
第12款部分，申訴駁回」之申訴審議判斷，此有申訴審議判
斷書影本附卷為憑，並為兩造所不爭執，則上訴人以被上訴
人有政府採購法第101條第1項第12款之情形，依同法第102
條第3項規定刊登政府採購公報，期間為自刊登之次日起1年
不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。本件上訴人已於
100年6月15日刊登政府採購公報，業據上訴人於原審敘明在
案，並為被上訴人所不爭執（見原審卷二，第408頁），則
原審於101年9月12日行言詞辯論前，原處分似已執行完畢，
因本件被上訴人係提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分及申訴審
議判斷不利於被上訴人部分，則原處分若於執行完畢後是否
有回復原狀之可能，影響訴訟類型之選擇與適用，原審原應
就此事實依職權詳為調查，並就調查結果為判斷，如無回復
原狀之可能時，審判長並應行使闡明權，令被上訴人就訴之
聲明變更為確認原處分為違法，詎原審法院未依職權調查上
揭事實，並行使闡明權，遽就被上訴人之聲明為判決，訴訟
程序顯有重大瑕疵而有違誤，而訴訟程序是否重大瑕疵，原
屬本院應依職權調查認定之事項，因此，上訴意旨雖未就此
予以指摘，本院仍得就此調查認定而認上訴人之上訴為有理
由，爰將原判決廢棄，由原審法院詳為調查審理後，另為適
法之判決。又被上訴人雖經臺灣臺北地方法院於103年3月20
日以101年度破字第45號裁定破產確定，然尚難據此認被上
訴人無本件訴訟之實益，附此敘明。
改善完畢，遂以97年6月4日銀資字第09700203621號函通知
被上訴人依契約規定終止契約，並以原處分通知被上訴人以
違反政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，將對其
刊登政府採購公報，被上訴人不服，提起異議，經上訴人予
以否准，被上訴人提起申訴，經採購申訴審議委員會以被上
訴人依實際履約情形，縱有履約進度落後情事，惟其未完成
履約而進度落後部分尚未達政府採購法施行細則第1項及第2
項第1款所定20％以上，則上訴人以被上訴人履約進度遲延
情節重大為由，認定被上訴人有政府採購法第101條第1項第
10款之情事，欲將其刊登政府採購公報，於法有違。另上訴
人依契約規定數次函請被上訴人於所定期限內改善，惟被上
訴人均未予期限內改善，上訴人依契約終止契約，並以被上
訴人有同法條第1項第12款規定之情事，通知將予刊登政府
採購公報，則無不合，而為「關於政府採購法第101條第1項
第10款部分，原異議處理結果撤銷；關於同法第101條第1項
第12款部分，申訴駁回」之申訴審議判斷，此有申訴審議判
斷書影本附卷為憑，並為兩造所不爭執，則上訴人以被上訴
人有政府採購法第101條第1項第12款之情形，依同法第102
條第3項規定刊登政府採購公報，期間為自刊登之次日起1年
不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。本件上訴人已於
100年6月15日刊登政府採購公報，業據上訴人於原審敘明在
案，並為被上訴人所不爭執（見原審卷二，第408頁），則
原審於101年9月12日行言詞辯論前，原處分似已執行完畢，
因本件被上訴人係提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分及申訴審
議判斷不利於被上訴人部分，則原處分若於執行完畢後是否
有回復原狀之可能，影響訴訟類型之選擇與適用，原審原應
就此事實依職權詳為調查，並就調查結果為判斷，如無回復
原狀之可能時，審判長並應行使闡明權，令被上訴人就訴之
聲明變更為確認原處分為違法，詎原審法院未依職權調查上
揭事實，並行使闡明權，遽就被上訴人之聲明為判決，訴訟
程序顯有重大瑕疵而有違誤，而訴訟程序是否重大瑕疵，原
屬本院應依職權調查認定之事項，因此，上訴意旨雖未就此
予以指摘，本院仍得就此調查認定而認上訴人之上訴為有理
由，爰將原判決廢棄，由原審法院詳為調查審理後，另為適
法之判決。又被上訴人雖經臺灣臺北地方法院於103年3月20
日以101年度破字第45號裁定破產確定，然尚難據此認被上
訴人無本件訴訟之實益，附此敘明。
