行政法類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
戲院禁帶外食處分之違法性審查
2014-09-14
臺灣臺北地方法院102年度簡字第327號行政判決要旨
國人觀賞電影時，向有購買零食攜帶進入放映廳內飲食之習慣，而因個人觀影習慣與飲食習性不同，確實可能影響整體觀影品質及戲院安全，因此，就電影片映演業是否得禁止觀影民眾攜帶外食，即涉及民眾在特定消費場所（電影院）內飲食之權利及業者為提供良好觀影環境以招徠更多觀眾前來消費之營業上需求等考量，其間又夾雜業者一方面禁止觀影民眾攜帶外食進入放映廳內觀影，另方面卻又允許民眾將購自影城內之飲食攜帶進入放映廳內觀影，而引發業者利用相對優勢地位，扼殺消費者飲食選擇性之質疑。是本件應審酌者，乃限制電影片映演業揭示禁帶外食的範圍，侵犯到業者何種權利？99年2月8日以新影三字第0000000000Z 令所公告訂定之「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，得否作為限制上開業者權利之依據？被告得否依其所制定之臺北市消費者保護自治條例，作為裁罰原告之依據？又其限制是否違反比例原則？
1.按我國憲法並無職業自由或營業自由之明文規定，而僅於憲法第15條規定人民工作權應予保障。然司法院大法官會議釋字第462號、第584號均明文接櫫憲法第15條所規定人民工作權之保障內涵，係指凡人民作為謀生職業之正當工作，均應受國家之保障，包括人民選擇職業之自由。可見，工作權與職業自由殆屬相同之概念，其範圍甚廣，故職業自由為憲法第15條工作權所保障，應無疑義。至於營業自由，大法官會議於釋字第514 號解釋首次提出「營業自由」一詞，並闡釋「人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第二十三條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。」，足見大法官係以工作權及財產權的保障作為營業自由的憲法基礎。就本件所牽涉是否禁止觀影民眾攜帶外食入場，因各家電影院基於環境之維護及安全的考量，而有不同之管理規則，並因此形成電影院經營手法間之差異性，以求以不同的市場區隔或特色吸引客源，是中央主管機關所公布訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，要求電影片映演業除特定類型飲食外，不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知，所牽涉者即為電影片映演業者營業方式的選擇自由，其屬於對業者工作權（營業自由）及財產權之限制，應可認定。
2.茲應進一步探討者，乃前開「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，得否作為限制上開業者權利之依據？就此而言，首應釐清者，乃該「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，其法律上性質或位階為何？
1.按我國憲法並無職業自由或營業自由之明文規定，而僅於憲法第15條規定人民工作權應予保障。然司法院大法官會議釋字第462號、第584號均明文接櫫憲法第15條所規定人民工作權之保障內涵，係指凡人民作為謀生職業之正當工作，均應受國家之保障，包括人民選擇職業之自由。可見，工作權與職業自由殆屬相同之概念，其範圍甚廣，故職業自由為憲法第15條工作權所保障，應無疑義。至於營業自由，大法官會議於釋字第514 號解釋首次提出「營業自由」一詞，並闡釋「人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第二十三條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。」，足見大法官係以工作權及財產權的保障作為營業自由的憲法基礎。就本件所牽涉是否禁止觀影民眾攜帶外食入場，因各家電影院基於環境之維護及安全的考量，而有不同之管理規則，並因此形成電影院經營手法間之差異性，以求以不同的市場區隔或特色吸引客源，是中央主管機關所公布訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，要求電影片映演業除特定類型飲食外，不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知，所牽涉者即為電影片映演業者營業方式的選擇自由，其屬於對業者工作權（營業自由）及財產權之限制，應可認定。
2.茲應進一步探討者，乃前開「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，得否作為限制上開業者權利之依據？就此而言，首應釐清者，乃該「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，其法律上性質或位階為何？
按行政程序法第150條第1項規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人
民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」。
前揭「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事
項」，乃係前行政院新聞局依消費者保護法第17條第1 項
授權而制定，其內容乃係針對多數不特定之電影片映演業
者，就其映演場所所揭示禁帶外食定型化契約內容所得記
載或不得記載之一般事項予以規範，其本身雖未為法律效
果之規定，惟若連結其授權所由來之母法即消保法第17條
第2項、第3項規定，違反中央主管機關所公告規定定型化
契約應記載或不得記載之事項者，不僅其定型化契約條款
無效，且企業經營者若使用定型化契約者，並有隨時接受
主管機關派員查核之法律上義務，並可能因違反該法律上
義務（即拒絕、規避或阻撓主管機關派員查核），而遭裁
罰（消保法第57條規定參照），是應認該「電影片映演業
禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，係對多
數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之
規定，其性質應屬法規命令。而依前揭大法官會議釋字第
514 號解釋意旨可知，對於人民工作權及財產權之限制，
依憲法第23條規定，雖須以法律定之，惟若營業自由之限
制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，只要授權
之目的、內容及範圍具體明確，亦得限制之。上開「電影
片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」係由中
央主管機關本於消保法第17條第1 項之授權而訂定，且授
權內容及範圍乃在於特定行業之定型化契約應記載或不得
記載之事項，而該第17條規定乃係列於消保法之「消費者
權益」章中，綜觀該章中「定型化契約」一節之相關條文
規定內容，亦無非在避免消費者因與企業經營者間交涉契
約內容能力之落差，致損害其消費權益，是上開消保法第
17條第1 項之授權規定，授權之目的、內容及範圍均具體
明確，「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載
事項」自得作為限制人民（電影片映演業者）工作權及財
產權之依據。所應審究者，乃本件是否符合釋字第514 號
解釋所稱「營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命
令補充規定」之要件？
3.依前揭釋字第514 號解釋意旨，大法官雖係以工作權及財
產權的保障作為營業自由的憲法基礎，惟學界對於營業自
由之保障是否須援引財產權保障為依據，非無異論，其理
由不外以職業自由或營業自由之保障實無須再援引財產權
之保障為依據，尤其是從事非自由業性質之營業活動時，
殊難想像無物質性的憑藉存在，是否適宜將涉及物質憑藉
部分的營業活動解為是財產權保障的延伸，營業之選擇則
另由職業自由（工作權）所支持，實大有疑問。惟無論如
何，釋字第514 號解釋既係以工作權及財產權的保障作為
營業自由的憲法基礎，於此即形成「基本權利之競合」，
而對基本權利競合之判斷方法上，應視個案中涉及何種基
本權利最為核心或適切。就此而言，本案因牽涉到經營手
法的選擇，屬於營業活動之一部分，至於限制業者禁帶外
食之範圍雖可能連帶使業者於環境維護、場所安全甚至影
城自售商品之銷售受到影響，而影響獲利能力，惟相較於
對於經營方式限制之「現實性」，此種獲利可能之「不確
定性」，在判斷上應非屬重點，因此本案關於合憲性的判
斷，自應以營業自由為主。次按營業自由基本上源於人類
營生的需求，屬於一般職業自由的派生自由或職業自由的
一種型態，兩種屬於包含關係，而非並立關係，皆為憲法
第15條工作權保障範圍，營業自由既為職業自由保障內涵
中的一種特殊工作表現型態，則其保障內涵亦可由職業自
由之保障中得出。關於職業自由限制的違憲審查，國內學
說率多引用德國所發展出之所謂「階層理論」或「三階理
論」，亦即將職業自由區分為「職業選擇自由」與「職業
執行自由」，立法者越是干預到職業的選擇自由，其規制
權限越應受到限縮；反之，法律規範越是牽涉單純的職業
執行，則立法者的規制權限越是自由。而營業自由主要是
針對各種型態的商業經營活動與無特定雇主的自由業之選
擇、創立與經營之自由，其內涵亦如同職業自由般，可區
分為進入特定營業領域的營業選擇自由或創業自由，以及
於該特定營業領域內之營業活動自由，例如組織、處分、
產品製造、價格決定與商業競爭活動、契約行為等，均屬
營業活動的範疇。在營業選擇與活動中，通常涵蓋了人、
事、物等多重要素，因此通常存有眾多行政管制法令之管
制對象，這些受相關國家行政法令所管制之人、事、物要
素，原則上均為營業自由之保護領域所及，因此該等干預
性規定均應受基本權干預之合憲性要件的控制。雖然對於
營業自由的限制，是否應如同德國上開「階層理論」或「
三階理論」，按照營業選擇自由、營業活動自由予以區別
違憲審查密度，學說上尚有不同意見，惟本院認為就各種
管制法令對於營業自由所造成之干預或限制的不同程度，
予以不同程度的合憲性要求，並形成不同的違憲審查密度
，依我國憲法對於基本權利保障採臚列及概括保障，以及
第23條所揭示對於憲法所保障基本權利所為之限制必須符
合比例原則之結構安排觀之，應屬較為妥適之解釋態度或
取向。準此，本件系爭「電影片映演業禁止攜帶外食定型
化契約不得記載事項」，並非對於有意參與電影片映演業
之人民所設定之門檻條件限制，致若不具備相關法定要件
或資格者，將無法進入該行業，毋寧乃係針對電影片映演
業就其與觀影民眾間所訂定定型化契約關於禁帶外食約定
之營業活動自由所為之限制，某種程度上係屬於對電影片
映演業者選擇交易對象自由之限制，對於電影片映演業者
進入或退出此行業之營業選擇自由並不生限制或剝奪之問
題，故其對於營業自由之限制程度較諸限制或剝奪營業選
擇自由，顯然更為輕微，其合憲性要件自較為寬鬆，其性
質上應得由法律授權以命令予以補充而加以限制。
4.有疑問者，乃消保法授權中央主管機關選擇特定行業，公
告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項，以此限制
業者營業活動自由，並明定其法律效果為「違反前項公告
之定型化契約，其定型化契約條款無效」及負有接受主管
機關查核之法律上義務，除此之外，屬於消保法所規定地
方主管機關之被告（見消保法第6 條），得否另就違反中
央主管機關所公告規定之定型化契約應記載或不得記載事
項之行為，另以自治法規作出與消保法第17條所規定法律
效果不同之規範？亦即消保法第17條第2項、第3項所規定
法律效果，是否屬於立法者所「屬意」或「認定」之唯一
法律效果，以致於若地方自治法規若規定不同之法律效果
，將違反法律優位原則？又地方自治法規在消保法所規定
之法律效果之外，另規定其他法律效果，是否違反比例原
則？按地方自治團體享有地方自治權，性質上是一種團體
權力，主要是以地域與事物兩要素而限定其權力範圍。就
事物部分，於法定自治事項範圍內，地方自治團體得行使
其自治權，包括地方法規制定權（地方立法權）在內。次
按「本法用詞之定義如下：…二自治事項：指地方自治團
體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應
由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之
事項。」、「直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)為地方自治團
體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」
、「下列各款為直轄市自治事項：…七關於經濟服務事項
如下：…(四)直轄市消費者保護。」、「直轄市、縣（市）
、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授
權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由
各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政
機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」、「（第一
項）自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱，在直
轄市稱直轄市法規，在縣（市）稱縣（市）規章，在鄉（
鎮、市）稱鄉（鎮、市）規約。（第二項）直轄市法規、
縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定
處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在
此限。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移
送強制執行。（第三項）前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣
十萬元為限；並得規定連續處罰之。…。」、「下列事項
以自治條例定之：…二創設、剝奪或限制地方自治團體居
民之權利義務者。」，地方制度法第2條第2款、第14條、
第18條第7款第4目、第25條、第26條第1項至第3項及第28
條第2款分別定有明文。消保法第6條既明定主管機關在直
轄市者，為直轄市政府，則臺北市本於地方制度法第18條
第7款第4目規定，而制定臺北市消費者保護自治條例，自
非無據。再者，消保法第17條除規定負有接受主管機關查
核之法律上義務，如有違反，並得依同法第57條規定裁罰
外，對於業者違反中央主管機關本於消保法第17條第1 項
授權而公告規定之定型化契約應記載或不得記載之事項，
該法並未設有明文「處罰」規定（包括刑事罰及行政罰）
，而僅就私法上之契約效果上，於同法第17條第2 項規定
「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」
，就此而言，尚難認法律已就違反中央主管機關公告規定
之定型化契約應記載或不得記載事項之違反行政法上義務
此一事項已有所規範，而認地方自治團體之自治條例就同
一事項不得另行規定違反行政法上義務之法律效果，是原
告主張臺北市消費者保護自治條例規定牴觸消費者保護法
之規定，依地方制度法第30條規定，應屬無效等語，應不
足採。又依臺北市消費者保護自治條例第8條第1項規定：
「企業經營者使用定型化契約者，應符合誠實信用與平等
互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約應
記載或不得記載之事項辦理。」、第38條第1 項規定：「
企業經營者違反第八條至第十條規定之一，經通知限期改
正而逾期不改正者，得處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰
鍰，並得連續處罰。」，可見該條例裁罰之前提為違反「
中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載
之事項」，而非被告自行訂定定型化契約應記載或不得記
載之事項要求業者遵守，自無原告所指被告違法介入私人
間之契約，而欲調整定型化契約，除違反契約自由外，亦
上侵中央主管機關之權限等情。另依上開自治條例第38條
第1 項規定可知，其罰鍰上限並未逾地方制度法第26條第
3 項所規定「10萬元」之罰鍰上限，且於裁罰前並應先通
知業者限期改正，於業者逾期不改正者，才加以裁罰，而
非業者一旦涉有違反「中央目的事業主管機關公告定型化
契約應記載或不得記載之事項」之虞，在未給予業者有釐
清溝通機會之情況下，即予以裁處；再加上，消保法第17
條第2 項雖規定違反公告之定型化契約，其定型化契約條
款無效，且原告亦於影城內揭示「消費者對於禁止攜帶外
食之處理不願接受者，得要求業者以退換票處理，且不得
拒絕及收取手續費獲其他費用」等情，有現場蒐證照片在
卷可考，惟對於特定影城有所偏好之民眾而言（例如部分
民眾為滿足感官刺激，僅願意至有imax等先進設備之電影
院觀賞電影），其在面臨業者要求不得攜帶某種飲食（該
飲食可能並非屬於味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯、熱飲或食
用時會發出聲響之食物）入內觀影之情況下，為能遂行其
原始前來觀影之目的，可能被迫接受業者禁帶飲食入內之
要求，而非主張退換票之權利，是此對於民眾選擇特定影
城觀賞電影之權益仍難謂毫無影響。因此，被告於臺北市
消費者保護自治條例第38條第1 項規定裁罰手段及金額，
不僅可以達到令業者遵守中央主管機關公告定型化契約應
記載或不得記載之事項以保障消費大眾權益之目的，且亦
屬侵害最小之手段，該裁罰手段對於業者之營業活動自由
雖不無影響，惟其干預影響層面較小，在與維護民眾攜帶
飲食觀影之權益兩相權衡下，並無顯失均衡之處，是上開
裁罰規定，尚難認已違反比例原則。原告主張被告之裁罰
違反比例原則等語，亦不足採。
5.至於原告所陳原處分違反「電影片映演業禁止攜帶外食定
型化契約不得記載事項」之解釋令一節，經查，前行政院
新聞局於99年5月17日新影三字第0000000000Z號令規定：
「補充解釋本局於中華民國九十九年二月八日以新影三字
第0000000000Z 號公告之『電影片映演業禁止攜帶外食定
型化契約不得記載事項』，並自九十九年五月十七日生效
。一電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售
相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告
知。…。」，已明文揭櫫係在「補充解釋」前開「電影片
映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，
而非對該「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記
載事項」有所修正或更正，其補充解釋意旨無非本於平等
互惠原則，要求業者不得禁止觀影民眾攜帶與「映演場所
販售相同品項之食物」進入映演廳觀影，無論該觀影民眾
所攜帶之飲食是否屬於味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）
或食用時會發出聲響之食物，是原告上開主張，仍有誤會
。又原告另舉最高行政法院101年度判字第272號判決、台
北高等行政法院101年度訴字第495號判決，經核上開判決
意旨，並未針對消保法所未規定關於業者違反中央主管機
關所公告定型化契約應記載或不得記載事項之違反行政法
上義務，地方自治團體得否制定自治條例規定裁罰之種類
及範圍一節，加以闡釋，且本件被告並無原告所指介入調
整定型化契約之情，已詳如前述，是原告此部分主張，亦
難認為有據。
民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」。
前揭「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事
項」，乃係前行政院新聞局依消費者保護法第17條第1 項
授權而制定，其內容乃係針對多數不特定之電影片映演業
者，就其映演場所所揭示禁帶外食定型化契約內容所得記
載或不得記載之一般事項予以規範，其本身雖未為法律效
果之規定，惟若連結其授權所由來之母法即消保法第17條
第2項、第3項規定，違反中央主管機關所公告規定定型化
契約應記載或不得記載之事項者，不僅其定型化契約條款
無效，且企業經營者若使用定型化契約者，並有隨時接受
主管機關派員查核之法律上義務，並可能因違反該法律上
義務（即拒絕、規避或阻撓主管機關派員查核），而遭裁
罰（消保法第57條規定參照），是應認該「電影片映演業
禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，係對多
數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之
規定，其性質應屬法規命令。而依前揭大法官會議釋字第
514 號解釋意旨可知，對於人民工作權及財產權之限制，
依憲法第23條規定，雖須以法律定之，惟若營業自由之限
制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，只要授權
之目的、內容及範圍具體明確，亦得限制之。上開「電影
片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」係由中
央主管機關本於消保法第17條第1 項之授權而訂定，且授
權內容及範圍乃在於特定行業之定型化契約應記載或不得
記載之事項，而該第17條規定乃係列於消保法之「消費者
權益」章中，綜觀該章中「定型化契約」一節之相關條文
規定內容，亦無非在避免消費者因與企業經營者間交涉契
約內容能力之落差，致損害其消費權益，是上開消保法第
17條第1 項之授權規定，授權之目的、內容及範圍均具體
明確，「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載
事項」自得作為限制人民（電影片映演業者）工作權及財
產權之依據。所應審究者，乃本件是否符合釋字第514 號
解釋所稱「營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命
令補充規定」之要件？
3.依前揭釋字第514 號解釋意旨，大法官雖係以工作權及財
產權的保障作為營業自由的憲法基礎，惟學界對於營業自
由之保障是否須援引財產權保障為依據，非無異論，其理
由不外以職業自由或營業自由之保障實無須再援引財產權
之保障為依據，尤其是從事非自由業性質之營業活動時，
殊難想像無物質性的憑藉存在，是否適宜將涉及物質憑藉
部分的營業活動解為是財產權保障的延伸，營業之選擇則
另由職業自由（工作權）所支持，實大有疑問。惟無論如
何，釋字第514 號解釋既係以工作權及財產權的保障作為
營業自由的憲法基礎，於此即形成「基本權利之競合」，
而對基本權利競合之判斷方法上，應視個案中涉及何種基
本權利最為核心或適切。就此而言，本案因牽涉到經營手
法的選擇，屬於營業活動之一部分，至於限制業者禁帶外
食之範圍雖可能連帶使業者於環境維護、場所安全甚至影
城自售商品之銷售受到影響，而影響獲利能力，惟相較於
對於經營方式限制之「現實性」，此種獲利可能之「不確
定性」，在判斷上應非屬重點，因此本案關於合憲性的判
斷，自應以營業自由為主。次按營業自由基本上源於人類
營生的需求，屬於一般職業自由的派生自由或職業自由的
一種型態，兩種屬於包含關係，而非並立關係，皆為憲法
第15條工作權保障範圍，營業自由既為職業自由保障內涵
中的一種特殊工作表現型態，則其保障內涵亦可由職業自
由之保障中得出。關於職業自由限制的違憲審查，國內學
說率多引用德國所發展出之所謂「階層理論」或「三階理
論」，亦即將職業自由區分為「職業選擇自由」與「職業
執行自由」，立法者越是干預到職業的選擇自由，其規制
權限越應受到限縮；反之，法律規範越是牽涉單純的職業
執行，則立法者的規制權限越是自由。而營業自由主要是
針對各種型態的商業經營活動與無特定雇主的自由業之選
擇、創立與經營之自由，其內涵亦如同職業自由般，可區
分為進入特定營業領域的營業選擇自由或創業自由，以及
於該特定營業領域內之營業活動自由，例如組織、處分、
產品製造、價格決定與商業競爭活動、契約行為等，均屬
營業活動的範疇。在營業選擇與活動中，通常涵蓋了人、
事、物等多重要素，因此通常存有眾多行政管制法令之管
制對象，這些受相關國家行政法令所管制之人、事、物要
素，原則上均為營業自由之保護領域所及，因此該等干預
性規定均應受基本權干預之合憲性要件的控制。雖然對於
營業自由的限制，是否應如同德國上開「階層理論」或「
三階理論」，按照營業選擇自由、營業活動自由予以區別
違憲審查密度，學說上尚有不同意見，惟本院認為就各種
管制法令對於營業自由所造成之干預或限制的不同程度，
予以不同程度的合憲性要求，並形成不同的違憲審查密度
，依我國憲法對於基本權利保障採臚列及概括保障，以及
第23條所揭示對於憲法所保障基本權利所為之限制必須符
合比例原則之結構安排觀之，應屬較為妥適之解釋態度或
取向。準此，本件系爭「電影片映演業禁止攜帶外食定型
化契約不得記載事項」，並非對於有意參與電影片映演業
之人民所設定之門檻條件限制，致若不具備相關法定要件
或資格者，將無法進入該行業，毋寧乃係針對電影片映演
業就其與觀影民眾間所訂定定型化契約關於禁帶外食約定
之營業活動自由所為之限制，某種程度上係屬於對電影片
映演業者選擇交易對象自由之限制，對於電影片映演業者
進入或退出此行業之營業選擇自由並不生限制或剝奪之問
題，故其對於營業自由之限制程度較諸限制或剝奪營業選
擇自由，顯然更為輕微，其合憲性要件自較為寬鬆，其性
質上應得由法律授權以命令予以補充而加以限制。
4.有疑問者，乃消保法授權中央主管機關選擇特定行業，公
告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項，以此限制
業者營業活動自由，並明定其法律效果為「違反前項公告
之定型化契約，其定型化契約條款無效」及負有接受主管
機關查核之法律上義務，除此之外，屬於消保法所規定地
方主管機關之被告（見消保法第6 條），得否另就違反中
央主管機關所公告規定之定型化契約應記載或不得記載事
項之行為，另以自治法規作出與消保法第17條所規定法律
效果不同之規範？亦即消保法第17條第2項、第3項所規定
法律效果，是否屬於立法者所「屬意」或「認定」之唯一
法律效果，以致於若地方自治法規若規定不同之法律效果
，將違反法律優位原則？又地方自治法規在消保法所規定
之法律效果之外，另規定其他法律效果，是否違反比例原
則？按地方自治團體享有地方自治權，性質上是一種團體
權力，主要是以地域與事物兩要素而限定其權力範圍。就
事物部分，於法定自治事項範圍內，地方自治團體得行使
其自治權，包括地方法規制定權（地方立法權）在內。次
按「本法用詞之定義如下：…二自治事項：指地方自治團
體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應
由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之
事項。」、「直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)為地方自治團
體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」
、「下列各款為直轄市自治事項：…七關於經濟服務事項
如下：…(四)直轄市消費者保護。」、「直轄市、縣（市）
、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授
權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由
各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政
機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」、「（第一
項）自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱，在直
轄市稱直轄市法規，在縣（市）稱縣（市）規章，在鄉（
鎮、市）稱鄉（鎮、市）規約。（第二項）直轄市法規、
縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定
處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在
此限。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移
送強制執行。（第三項）前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣
十萬元為限；並得規定連續處罰之。…。」、「下列事項
以自治條例定之：…二創設、剝奪或限制地方自治團體居
民之權利義務者。」，地方制度法第2條第2款、第14條、
第18條第7款第4目、第25條、第26條第1項至第3項及第28
條第2款分別定有明文。消保法第6條既明定主管機關在直
轄市者，為直轄市政府，則臺北市本於地方制度法第18條
第7款第4目規定，而制定臺北市消費者保護自治條例，自
非無據。再者，消保法第17條除規定負有接受主管機關查
核之法律上義務，如有違反，並得依同法第57條規定裁罰
外，對於業者違反中央主管機關本於消保法第17條第1 項
授權而公告規定之定型化契約應記載或不得記載之事項，
該法並未設有明文「處罰」規定（包括刑事罰及行政罰）
，而僅就私法上之契約效果上，於同法第17條第2 項規定
「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」
，就此而言，尚難認法律已就違反中央主管機關公告規定
之定型化契約應記載或不得記載事項之違反行政法上義務
此一事項已有所規範，而認地方自治團體之自治條例就同
一事項不得另行規定違反行政法上義務之法律效果，是原
告主張臺北市消費者保護自治條例規定牴觸消費者保護法
之規定，依地方制度法第30條規定，應屬無效等語，應不
足採。又依臺北市消費者保護自治條例第8條第1項規定：
「企業經營者使用定型化契約者，應符合誠實信用與平等
互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約應
記載或不得記載之事項辦理。」、第38條第1 項規定：「
企業經營者違反第八條至第十條規定之一，經通知限期改
正而逾期不改正者，得處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰
鍰，並得連續處罰。」，可見該條例裁罰之前提為違反「
中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載
之事項」，而非被告自行訂定定型化契約應記載或不得記
載之事項要求業者遵守，自無原告所指被告違法介入私人
間之契約，而欲調整定型化契約，除違反契約自由外，亦
上侵中央主管機關之權限等情。另依上開自治條例第38條
第1 項規定可知，其罰鍰上限並未逾地方制度法第26條第
3 項所規定「10萬元」之罰鍰上限，且於裁罰前並應先通
知業者限期改正，於業者逾期不改正者，才加以裁罰，而
非業者一旦涉有違反「中央目的事業主管機關公告定型化
契約應記載或不得記載之事項」之虞，在未給予業者有釐
清溝通機會之情況下，即予以裁處；再加上，消保法第17
條第2 項雖規定違反公告之定型化契約，其定型化契約條
款無效，且原告亦於影城內揭示「消費者對於禁止攜帶外
食之處理不願接受者，得要求業者以退換票處理，且不得
拒絕及收取手續費獲其他費用」等情，有現場蒐證照片在
卷可考，惟對於特定影城有所偏好之民眾而言（例如部分
民眾為滿足感官刺激，僅願意至有imax等先進設備之電影
院觀賞電影），其在面臨業者要求不得攜帶某種飲食（該
飲食可能並非屬於味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯、熱飲或食
用時會發出聲響之食物）入內觀影之情況下，為能遂行其
原始前來觀影之目的，可能被迫接受業者禁帶飲食入內之
要求，而非主張退換票之權利，是此對於民眾選擇特定影
城觀賞電影之權益仍難謂毫無影響。因此，被告於臺北市
消費者保護自治條例第38條第1 項規定裁罰手段及金額，
不僅可以達到令業者遵守中央主管機關公告定型化契約應
記載或不得記載之事項以保障消費大眾權益之目的，且亦
屬侵害最小之手段，該裁罰手段對於業者之營業活動自由
雖不無影響，惟其干預影響層面較小，在與維護民眾攜帶
飲食觀影之權益兩相權衡下，並無顯失均衡之處，是上開
裁罰規定，尚難認已違反比例原則。原告主張被告之裁罰
違反比例原則等語，亦不足採。
5.至於原告所陳原處分違反「電影片映演業禁止攜帶外食定
型化契約不得記載事項」之解釋令一節，經查，前行政院
新聞局於99年5月17日新影三字第0000000000Z號令規定：
「補充解釋本局於中華民國九十九年二月八日以新影三字
第0000000000Z 號公告之『電影片映演業禁止攜帶外食定
型化契約不得記載事項』，並自九十九年五月十七日生效
。一電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售
相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告
知。…。」，已明文揭櫫係在「補充解釋」前開「電影片
映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，
而非對該「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記
載事項」有所修正或更正，其補充解釋意旨無非本於平等
互惠原則，要求業者不得禁止觀影民眾攜帶與「映演場所
販售相同品項之食物」進入映演廳觀影，無論該觀影民眾
所攜帶之飲食是否屬於味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）
或食用時會發出聲響之食物，是原告上開主張，仍有誤會
。又原告另舉最高行政法院101年度判字第272號判決、台
北高等行政法院101年度訴字第495號判決，經核上開判決
意旨，並未針對消保法所未規定關於業者違反中央主管機
關所公告定型化契約應記載或不得記載事項之違反行政法
上義務，地方自治團體得否制定自治條例規定裁罰之種類
及範圍一節，加以闡釋，且本件被告並無原告所指介入調
整定型化契約之情，已詳如前述，是原告此部分主張，亦
難認為有據。
