智慧財產類
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商標評定事件-有致消費者混淆誤認之虞
2014-07-20
智慧財產法院102年度行商訴字第34號行政判決要旨
(一)按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品
或服務均相同外，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
(二)系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣之近似程度：
1.系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由墨色長方底圖中置較大字體之「阿義」及較小字體之「魯肉飯」，於「阿義」左上方有更小字體之「1967創立」及一白色燈籠圖內有「華西街」文字（下稱「華西街及圖」）組合而成，其中「魯肉飯」、「1967創立」、「華西街及圖」不在專用之列。據以評定商標1 、2 「義及圖」商標圖樣則於雙圓圈中置「義」字，據以評定商標3、4 「義」商標圖樣為一單純文字「義」，據以評定商標5 、6 「阿義」商標圖樣為二單純文字「阿義」。
2.系爭商標與據以評定商標1 至4 相較，系爭商標整體圖樣（包含「阿義」、及不專用之「魯肉飯」、「1967創立」、「華西街及圖」）以「阿義」予消費者關注或事後留在其印象中較為顯著之部分，是其主要部分為「阿義」，而此係國人對姓名中有「義」字者的習慣稱呼。至據以評定商標1 、2 圖樣之主要識別部分為「義」，據以評定商標3 、4 圖樣則為單純「義」字，其為「正道」、「合宜的事情」之意，是系爭商標與據以評定商標1 至4 圖樣之觀念並不相同。此外，系爭商標圖樣除「阿義」外，並結合「魯肉飯」、「1967創立」及「華西街及圖」，足供相關消費者辨識其商標及所表彰的商品（魯肉飯）來源（位於華西街），而據以評定商標1 至4 圖樣或為雙圓圈中置「義」字、或為單純「義」字，其圖樣設計簡單，是其外觀亦有所差異。因此，系爭商標與據以評定商標1 至4 相較，不論於觀念或整體設計意匠皆有明顯差異之處，縱將之標示在相同或類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，其近似程度低。
3.據以評定商標5 、6 圖樣為單純「阿義」文字，與系爭商
標圖樣中之「阿義」相同，惟如前所述，系爭商標圖樣並結合「魯肉飯」、「1967創立」及「華西街及圖」，足供相關消費者辨識其商標及所表彰的商品（魯肉飯）來源（位於華西街），於商標構圖繁簡有別，縱將之標示在相同或類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，其近似程度低。
4.原告主張「阿義」之識別性低，「魯肉飯」、「華西街」缺乏識別來源的功能云云，惟商標近似判斷，應以商標圖樣整體就其商標整體的外觀、觀念或讀音為觀察，而商品予消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一部分即屬主要部分，亦為判斷商標是否近似依據，原告此部分主張忽略系爭商標之整體圖樣包含「阿義」、「魯肉飯」、「1967創立」、及「華西街及圖」，而將之割裂為各部分分別與據以評定諸商標進行比對，自有未洽。
5.另原告主張參加人實際使用之招牌只有「阿義魯肉飯」，與據以評定諸商標「阿義」相較之下，足證兩造商標具有極高相同或近似程度云云。然92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款所稱因相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先而不得註冊之商標，係以所申請之商標圖樣（即附圖1 所示之系爭商標圖樣）為準，至參加人實際使用之圖樣，與商標近似與否之判斷無涉。
(四)系爭商標與據以評定商標之指定使用商品之類似程度：
1.系爭商標指定使用於「魯肉飯、米糕、排骨飯、雞腿飯、魚肚飯、鰻魚飯、燒肉飯、魚肚粥、焢肉飯」商品，主要為米類主食製品。而據以評定商標3 指定使用之「......米糕......粥、飯糰、便當、油飯、肉粽、炒飯、壽司、速食飯、『排骨飯、雞腿飯』、咖哩飯、糯米糰、筒仔米糕、八寶粥、糯米粥、速食粥、燕麥粥、桂圓麥角粥、桂圓花生糯米粥、糯米腸......肉燥麵、雞絲麵、刀削麵、排骨麵、牛肉麵......」商品，及據以評定商標2 、6 指
定使用於「......飲食店、小吃店......餐廳......」等
服務，部分指定使用商品同為「米糕、排骨飯、雞腿飯」
，部分指定使用商品同為米類主食製品，部分指定使用商
品、服務之銷售場所相同，或在提供系爭商標商品之販售
，依一般社會通念及市場交易情形，具有共同或關聯之處
，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯
之來源，應屬同一、高度類似之商品。
2.據以評定商標1 指定使用如附圖2-1 所示之商品，據以評
定商標4 指定使用之「......麻油、胡麻油、芝麻油、香
油、茶油、苦茶油、植物油、......烤鵝、鵝肉、茶鵝、
醉雞、醉鵝、鳥蛋、雞蛋、鴨蛋、皮蛋、鹹蛋、鴿蛋、鵝
蛋、鱉蛋、滷蛋、蛋粉、蛋黃粉、蛋白粉、食品添加用蛋
白質粉、蛋白粉、烏魚子、魚卵、蝦卵......豆腐、冷凍
豆腐、豆乾、豆條、豆腐皮、麵黐、麵筋、人造肉、臭豆
腐、蛋豆腐、醉豬腳、族魚筋魚鬆、油魚子」等商品，及
據以評定商標5 指定使用之「......麻油、胡麻油、芝麻
油、香油、豬油、牛油、茶油、米油、烹調用魚油、花生
油、玉米油、米糠油、菜子油、苦茶油、胚芽油、黃豆油
、大豆油、卵黃油、植物油、柑橘油、酥炸油、椰子油..
....鳥蛋、雞蛋、鴨蛋、皮蛋、鹹蛋、鴿蛋、鵝蛋、鱉蛋
、滷蛋、蛋粉、蛋黃粉、蛋白粉、食品添加用蛋白質粉、
蛋白粉、烏魚子、魚卵、蝦卵......豆腐、冷凍豆腐、豆
乾、豆條、豆腐皮、麵麶、麵筋、人造肉、臭豆腐、蛋豆
腐、油魚子」商品，則為搭配主食常用或料理調味之物，
依一般社會通念及市場交易情形，二者雖同常為消費者食
用，然其原料、產製者、銷售場所有所差異，其類似程度
不高。另據以評定商標4 指定使用之「......牛奶、牛乳
、羊奶、椰漿、奶昔、牛奶粉、羊奶粉、酵母乳、羊奶精
、羊奶片、椰漿粉、牛乳片、蜜豆奶、調味乳、果汁牛奶
、杏仁牛奶、奶昔濃縮粉、奶油、鮮奶油、豆花、米漿、
豆花粉、豆奶粉、豆漿......龜苓膏凍（粉）、咖啡凍、
茶凍（粉）、杏仁凍、果凍、仙草凍、愛玉凍（粉）....
..」商品則與系爭商標之指定使用商品，依一般社會通念
及市場交易情形，於原料、功能、用途、銷售場所、產製
者等差異更大，難認有何類似關係。
(五)商標識別性之強弱：
雖「阿義」為國人對姓名中有「義」字者的習慣稱呼，且有
國內其他業者以「阿義」作為商標圖樣或圖樣一部且與本案
所爭執之餐飲類商品╱服務相關聯而獲准註冊者，觀諸網路
上有關「飲食店、小吃店、餐廳」等同業實際使用「阿義」
情形，如樹林夜市「阿義腿庫飯」、臺中「阿義紅茶冰」、
南投「阿義海產」、沙鹿「阿義玉米」、高雄「阿義烤鴨」
、林邊鄉「阿義海鮮餐廳」、屏東「阿義海鮮餐廳」、恒春
鎮「阿義仔燒烤海產屋」等（評定卷第358 至361 頁），是
「阿義」、「義」文字本身的識別性不高。然如前所述，系
爭商標之整體圖樣包含「阿義」、「魯肉飯」、「1967創立
」、及「華西街及圖」，足供相關消費者辨識其商標及所表
彰的商品（魯肉飯）來源（位於華西街）；而據以評定商標
1 至4 圖樣或為雙圓圈中置「義」字、或為單純「義」一字
、或為單純「阿義」二字，其圖樣設計簡單，是系爭商標圖
樣之識別性高於據以評定諸商標圖樣。
(六)相較於系爭商標係於96年7 月18日始申請註冊，據以評定商
標1 於86年8 月6 日即已申請註冊，於87年9 月1日 註冊公
告，據以評定商標2 於86年8 月6 日申請註冊，於87年10月
1 日註冊公告，據以評定商標3 於89年12月4 日申請註冊，
於90年11月1 日註冊公告，據以評定商標4 於89年5 月3 日
申請註冊，於91年1 月16日註冊公告，據以評定商標5 於89
年5 月3 日申請註冊，於91年3 月16日註冊公告，據以評定
商標6 於86年8 月6 日申請註冊，於87年10月1 日註冊公告
，是據以評定諸商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本
於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評
定諸商標較大之保護。
(七)相關消費者對各商標之熟悉程度：
1.原告所提之據以評定諸商標使用證據：
(1)原告所提其數次獲獎資料、節目採訪光碟、報紙廣告、
新聞報導、攤販營業許可證、部落格文章（評定卷第12
7 至135 、138 、139 頁之附件6-1 至6-5 ，訴願卷外
放證物第27、41至83頁之附件6 、8 ，本院卷第150 、
158 至163 之原證4 、5 、部分原證6 ），固可證明原
告多年來於臺北市○○路經營阿義活海產小吃店。惟有
關原告於系爭商標註冊公告日（97年6 月1 日）前使用
據以評定諸商標於指定使用如附圖2-1 至2-6 所示之商
品或服務的證據，僅有89年7 月6 日天地美食之「古早
味高梁香腸」廣告有使用據以評定商標1 圖樣（評定卷
第136 至137 頁，訴願卷外放證物第48至49頁，本院卷
第162 頁至反面），並無其他使用或銷售數量、區域等
資料佐證，難認據以評定諸商標已為相關消費者熟悉。
(2)至菜單、「阿義花芝寶清涼茶」產品及包裝箱圖片、「
阿義苦茶油」產品圖片、「阿義蜂蜜」產品圖片、「阿
義麥芽糖」產品圖片、「阿義旗魚筋」產品圖片、「阿
義古早味高梁」產品圖片、「阿義活海產店」名片、信
封、邀請卡及用紙等圖片（訴願卷外放證物第28至40頁
之附件7 ，本院卷第151 至157 頁反面之原證5 ），並
未標示日期，無足認定是否於系爭商標註冊公告日前即
有使用據以評定諸商標。而網頁資料中「流金歲月」之
招牌圖片固有印有據以評定商標6 「阿義」商標圖樣，
惟其發表日期為98年5 月3 日（訴願卷外放證物第58至
59頁，本院卷第168 頁至反面），而其餘網頁均係系爭
商標註冊公告日以後所發表，且無標示據以評定諸商標
圖樣，其上所使用之「阿義活海產」招牌乃原告所經營
海產店名稱的特取部分，亦非據以評定諸商標之使用（
訴願卷外放證物第51至83頁之附件8-8 ，本院卷第164
至181 頁之部分原證6 ），亦無足為有利於原告之認定
。
2.參加人所提之系爭商標使用證據：
(1)參加人所提之里長證明書、繳稅證明、照片、獲獎資料
（96年6 月27日至7 月6 日第九屆傳統美食嘉年華「最
ㄏㄤ人氣獎」）、華西街商圈區協會證明書、網頁資料
（評定卷第57至74、76至79、198 至200 頁之附件2 至
7 、10、11），及原告檢索之「阿義魯肉飯」網頁資料
（評定卷第211 至220 頁之附件9 ，其撰文或列印日期
雖於系爭商標註冊公告日之後，惟自其內容有記載參加
人之經營期間），可證明參加人於臺北市○○街經營「
阿義魯肉飯」長達三、四十年。
(2)參加人所提之攤位、直、橫式看板照片固有標示系爭商
標圖樣，惟無拍攝日期（評定卷第76-1頁至反面之附件
6 ），無從認定參加人於系爭商標註冊公告日（97年6
月1 日）前即有使用系爭商標於指定使用如附圖1 所示
之商品的事實，原訴願決定據此認定相關消費者於註冊
公告前即熟悉系爭商標（訴願決定書第18頁第3.(2)項）
，自有未洽。至網頁資料中「iPeen 愛評網」之招牌圖
片固有標示系爭商標圖樣，惟其發表日為98年2 月27日
（評定卷第212 至213 頁），「Kenny 四處走走」部落
格之招牌圖片固有標示系爭商標圖樣，惟其發表日為99
年9 月18日（評定卷第216 至217 頁），其餘網頁並未
標示系爭商標圖樣（評定卷第211 、214 、215 、217
至220 頁），均不足以認定於系爭商標於註冊公告日前
即為相關消費者所熟悉。
3.本件原告、參加人各自所提之商標使用證據，均不足以判
斷相關消費者對於系爭商標與據以評定諸商標之熟悉程度
。原處分及訴願決定認為兩造商標均為相關消費者所熟悉
（原處分書第9 頁第2.(4)項，原訴願決定書第18頁第3.(2)
項），雖有未洽，但不影響結論之判斷，併此敘明。
(八)衡酌本件證據資料無足判斷相關消費者對於系爭商標與據以
評定諸商標之熟悉程度，雖系爭商標與據以評定商標2 、3
、6 之部分指定使用商品為同一、高度類似之商品，據以評
定諸商標較系爭商標之申請及註冊較早，但系爭商標圖樣與
據以評定諸商標圖樣之近似程度低，系爭商標圖樣之識別性
高於據以評定諸商標圖樣，系爭商標與據以評定商標1 、4
、5 之指定使用商品、服務之類似程度低。綜合前開商標圖
樣近似程度、系爭商標圖樣較據以評定諸商標圖樣所具之高
識別性、部分指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊
時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可
認定客觀上相關消費者足以區辨對於原告之「阿義活海產小
吃店」與參加人之「阿義魯肉飯」，系爭商標無使相關消費
者誤認系爭商標之商品與據以評定諸商標商品、服務為同一
來源之系列商品、服務，或誤認其使用人間存在關係企業、
授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞
。
(九)至原告所舉多件被告、本院於他案所為之商標審定書、判決
（本院卷第188 至224 頁之原證11、12），核其商標圖樣或
使用其他文字、設計圖案有別，或所指定使用之商品或服務
與系爭商標不同，或部分註冊商標圖樣除中文文字外，另加
以其他外文文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相
關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人
之商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因
素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉
度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，
於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，
係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，自不
能以其他近似商標之案件，主張得為比附援引，要求作相同
有利之結論。
(十)本件並無99年8 月25日修正公布之商標法第54條但書規定之
適用：
1.原處分評決時之商標法（99年8 月25日修正公布）第54條
但書固規定：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊，
但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利
益後，得為不成立之評決。」準此，系爭商標於評決時有
應撤銷註冊之原因，但於評決時，該應撤銷註冊之情形已
不存在者，例外始適用但書規定，斟酌公益及當事人利益
後，而得裁量為不成立之評決。惟如系爭商標於核准審定
前並無應撤銷註冊之事由（如商標未相同近似、指定使用
商品或服務未相同或類似，而無致相關消費者混淆誤認之
虞），即不符「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊」
之前提要件，自無前揭規定前段之適用，亦不生同條但書
規定之適用與否問題（最高行政法院99年度判字第189 號
判決參照）。
2.如前所述，系爭商標於註冊公告前並無應撤銷註冊之事由
（92年5 月28日商標法第23條第1 項第13款本文規定），
即不符「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊」之前提
要件，自無99年8 月25日商標法第54條前段及但書之適用
與否問題。原處分未探究系爭商標是否相同或近似於原告
同一或類似商品之據以評定商標5 、6 之情事，逕為適用
同法第54條但書規定（原處分書第7 至10頁第三(三)項），
自有未洽，惟此並不影響結論，附此敘明。
七、綜上所述，系爭商標圖樣並無相同或近似於他人同一或類似
商品之註冊商標（即據以評定諸商標）情形，即無92年5 月
28 日 修正公布之商標法第23條第1 項第13款所定情形。從
而，被告所為「評定不成立」之處分，並無違法，訴願決定
予以維持，核無不合，至原處分及訴願決定理由雖有部分未
洽，但尚不影響結論之判斷。原告訴請撤銷原處分及訴願決
定，並命被告應為撤銷系爭商標註冊之審定，為無理由，應
予駁回。
或服務均相同外，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
(二)系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣之近似程度：
1.系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由墨色長方底圖中置較大字體之「阿義」及較小字體之「魯肉飯」，於「阿義」左上方有更小字體之「1967創立」及一白色燈籠圖內有「華西街」文字（下稱「華西街及圖」）組合而成，其中「魯肉飯」、「1967創立」、「華西街及圖」不在專用之列。據以評定商標1 、2 「義及圖」商標圖樣則於雙圓圈中置「義」字，據以評定商標3、4 「義」商標圖樣為一單純文字「義」，據以評定商標5 、6 「阿義」商標圖樣為二單純文字「阿義」。
2.系爭商標與據以評定商標1 至4 相較，系爭商標整體圖樣（包含「阿義」、及不專用之「魯肉飯」、「1967創立」、「華西街及圖」）以「阿義」予消費者關注或事後留在其印象中較為顯著之部分，是其主要部分為「阿義」，而此係國人對姓名中有「義」字者的習慣稱呼。至據以評定商標1 、2 圖樣之主要識別部分為「義」，據以評定商標3 、4 圖樣則為單純「義」字，其為「正道」、「合宜的事情」之意，是系爭商標與據以評定商標1 至4 圖樣之觀念並不相同。此外，系爭商標圖樣除「阿義」外，並結合「魯肉飯」、「1967創立」及「華西街及圖」，足供相關消費者辨識其商標及所表彰的商品（魯肉飯）來源（位於華西街），而據以評定商標1 至4 圖樣或為雙圓圈中置「義」字、或為單純「義」字，其圖樣設計簡單，是其外觀亦有所差異。因此，系爭商標與據以評定商標1 至4 相較，不論於觀念或整體設計意匠皆有明顯差異之處，縱將之標示在相同或類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，其近似程度低。
3.據以評定商標5 、6 圖樣為單純「阿義」文字，與系爭商
標圖樣中之「阿義」相同，惟如前所述，系爭商標圖樣並結合「魯肉飯」、「1967創立」及「華西街及圖」，足供相關消費者辨識其商標及所表彰的商品（魯肉飯）來源（位於華西街），於商標構圖繁簡有別，縱將之標示在相同或類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，其近似程度低。
4.原告主張「阿義」之識別性低，「魯肉飯」、「華西街」缺乏識別來源的功能云云，惟商標近似判斷，應以商標圖樣整體就其商標整體的外觀、觀念或讀音為觀察，而商品予消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一部分即屬主要部分，亦為判斷商標是否近似依據，原告此部分主張忽略系爭商標之整體圖樣包含「阿義」、「魯肉飯」、「1967創立」、及「華西街及圖」，而將之割裂為各部分分別與據以評定諸商標進行比對，自有未洽。
5.另原告主張參加人實際使用之招牌只有「阿義魯肉飯」，與據以評定諸商標「阿義」相較之下，足證兩造商標具有極高相同或近似程度云云。然92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款所稱因相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先而不得註冊之商標，係以所申請之商標圖樣（即附圖1 所示之系爭商標圖樣）為準，至參加人實際使用之圖樣，與商標近似與否之判斷無涉。
(四)系爭商標與據以評定商標之指定使用商品之類似程度：
1.系爭商標指定使用於「魯肉飯、米糕、排骨飯、雞腿飯、魚肚飯、鰻魚飯、燒肉飯、魚肚粥、焢肉飯」商品，主要為米類主食製品。而據以評定商標3 指定使用之「......米糕......粥、飯糰、便當、油飯、肉粽、炒飯、壽司、速食飯、『排骨飯、雞腿飯』、咖哩飯、糯米糰、筒仔米糕、八寶粥、糯米粥、速食粥、燕麥粥、桂圓麥角粥、桂圓花生糯米粥、糯米腸......肉燥麵、雞絲麵、刀削麵、排骨麵、牛肉麵......」商品，及據以評定商標2 、6 指
定使用於「......飲食店、小吃店......餐廳......」等
服務，部分指定使用商品同為「米糕、排骨飯、雞腿飯」
，部分指定使用商品同為米類主食製品，部分指定使用商
品、服務之銷售場所相同，或在提供系爭商標商品之販售
，依一般社會通念及市場交易情形，具有共同或關聯之處
，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯
之來源，應屬同一、高度類似之商品。
2.據以評定商標1 指定使用如附圖2-1 所示之商品，據以評
定商標4 指定使用之「......麻油、胡麻油、芝麻油、香
油、茶油、苦茶油、植物油、......烤鵝、鵝肉、茶鵝、
醉雞、醉鵝、鳥蛋、雞蛋、鴨蛋、皮蛋、鹹蛋、鴿蛋、鵝
蛋、鱉蛋、滷蛋、蛋粉、蛋黃粉、蛋白粉、食品添加用蛋
白質粉、蛋白粉、烏魚子、魚卵、蝦卵......豆腐、冷凍
豆腐、豆乾、豆條、豆腐皮、麵黐、麵筋、人造肉、臭豆
腐、蛋豆腐、醉豬腳、族魚筋魚鬆、油魚子」等商品，及
據以評定商標5 指定使用之「......麻油、胡麻油、芝麻
油、香油、豬油、牛油、茶油、米油、烹調用魚油、花生
油、玉米油、米糠油、菜子油、苦茶油、胚芽油、黃豆油
、大豆油、卵黃油、植物油、柑橘油、酥炸油、椰子油..
....鳥蛋、雞蛋、鴨蛋、皮蛋、鹹蛋、鴿蛋、鵝蛋、鱉蛋
、滷蛋、蛋粉、蛋黃粉、蛋白粉、食品添加用蛋白質粉、
蛋白粉、烏魚子、魚卵、蝦卵......豆腐、冷凍豆腐、豆
乾、豆條、豆腐皮、麵麶、麵筋、人造肉、臭豆腐、蛋豆
腐、油魚子」商品，則為搭配主食常用或料理調味之物，
依一般社會通念及市場交易情形，二者雖同常為消費者食
用，然其原料、產製者、銷售場所有所差異，其類似程度
不高。另據以評定商標4 指定使用之「......牛奶、牛乳
、羊奶、椰漿、奶昔、牛奶粉、羊奶粉、酵母乳、羊奶精
、羊奶片、椰漿粉、牛乳片、蜜豆奶、調味乳、果汁牛奶
、杏仁牛奶、奶昔濃縮粉、奶油、鮮奶油、豆花、米漿、
豆花粉、豆奶粉、豆漿......龜苓膏凍（粉）、咖啡凍、
茶凍（粉）、杏仁凍、果凍、仙草凍、愛玉凍（粉）....
..」商品則與系爭商標之指定使用商品，依一般社會通念
及市場交易情形，於原料、功能、用途、銷售場所、產製
者等差異更大，難認有何類似關係。
(五)商標識別性之強弱：
雖「阿義」為國人對姓名中有「義」字者的習慣稱呼，且有
國內其他業者以「阿義」作為商標圖樣或圖樣一部且與本案
所爭執之餐飲類商品╱服務相關聯而獲准註冊者，觀諸網路
上有關「飲食店、小吃店、餐廳」等同業實際使用「阿義」
情形，如樹林夜市「阿義腿庫飯」、臺中「阿義紅茶冰」、
南投「阿義海產」、沙鹿「阿義玉米」、高雄「阿義烤鴨」
、林邊鄉「阿義海鮮餐廳」、屏東「阿義海鮮餐廳」、恒春
鎮「阿義仔燒烤海產屋」等（評定卷第358 至361 頁），是
「阿義」、「義」文字本身的識別性不高。然如前所述，系
爭商標之整體圖樣包含「阿義」、「魯肉飯」、「1967創立
」、及「華西街及圖」，足供相關消費者辨識其商標及所表
彰的商品（魯肉飯）來源（位於華西街）；而據以評定商標
1 至4 圖樣或為雙圓圈中置「義」字、或為單純「義」一字
、或為單純「阿義」二字，其圖樣設計簡單，是系爭商標圖
樣之識別性高於據以評定諸商標圖樣。
(六)相較於系爭商標係於96年7 月18日始申請註冊，據以評定商
標1 於86年8 月6 日即已申請註冊，於87年9 月1日 註冊公
告，據以評定商標2 於86年8 月6 日申請註冊，於87年10月
1 日註冊公告，據以評定商標3 於89年12月4 日申請註冊，
於90年11月1 日註冊公告，據以評定商標4 於89年5 月3 日
申請註冊，於91年1 月16日註冊公告，據以評定商標5 於89
年5 月3 日申請註冊，於91年3 月16日註冊公告，據以評定
商標6 於86年8 月6 日申請註冊，於87年10月1 日註冊公告
，是據以評定諸商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本
於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評
定諸商標較大之保護。
(七)相關消費者對各商標之熟悉程度：
1.原告所提之據以評定諸商標使用證據：
(1)原告所提其數次獲獎資料、節目採訪光碟、報紙廣告、
新聞報導、攤販營業許可證、部落格文章（評定卷第12
7 至135 、138 、139 頁之附件6-1 至6-5 ，訴願卷外
放證物第27、41至83頁之附件6 、8 ，本院卷第150 、
158 至163 之原證4 、5 、部分原證6 ），固可證明原
告多年來於臺北市○○路經營阿義活海產小吃店。惟有
關原告於系爭商標註冊公告日（97年6 月1 日）前使用
據以評定諸商標於指定使用如附圖2-1 至2-6 所示之商
品或服務的證據，僅有89年7 月6 日天地美食之「古早
味高梁香腸」廣告有使用據以評定商標1 圖樣（評定卷
第136 至137 頁，訴願卷外放證物第48至49頁，本院卷
第162 頁至反面），並無其他使用或銷售數量、區域等
資料佐證，難認據以評定諸商標已為相關消費者熟悉。
(2)至菜單、「阿義花芝寶清涼茶」產品及包裝箱圖片、「
阿義苦茶油」產品圖片、「阿義蜂蜜」產品圖片、「阿
義麥芽糖」產品圖片、「阿義旗魚筋」產品圖片、「阿
義古早味高梁」產品圖片、「阿義活海產店」名片、信
封、邀請卡及用紙等圖片（訴願卷外放證物第28至40頁
之附件7 ，本院卷第151 至157 頁反面之原證5 ），並
未標示日期，無足認定是否於系爭商標註冊公告日前即
有使用據以評定諸商標。而網頁資料中「流金歲月」之
招牌圖片固有印有據以評定商標6 「阿義」商標圖樣，
惟其發表日期為98年5 月3 日（訴願卷外放證物第58至
59頁，本院卷第168 頁至反面），而其餘網頁均係系爭
商標註冊公告日以後所發表，且無標示據以評定諸商標
圖樣，其上所使用之「阿義活海產」招牌乃原告所經營
海產店名稱的特取部分，亦非據以評定諸商標之使用（
訴願卷外放證物第51至83頁之附件8-8 ，本院卷第164
至181 頁之部分原證6 ），亦無足為有利於原告之認定
。
2.參加人所提之系爭商標使用證據：
(1)參加人所提之里長證明書、繳稅證明、照片、獲獎資料
（96年6 月27日至7 月6 日第九屆傳統美食嘉年華「最
ㄏㄤ人氣獎」）、華西街商圈區協會證明書、網頁資料
（評定卷第57至74、76至79、198 至200 頁之附件2 至
7 、10、11），及原告檢索之「阿義魯肉飯」網頁資料
（評定卷第211 至220 頁之附件9 ，其撰文或列印日期
雖於系爭商標註冊公告日之後，惟自其內容有記載參加
人之經營期間），可證明參加人於臺北市○○街經營「
阿義魯肉飯」長達三、四十年。
(2)參加人所提之攤位、直、橫式看板照片固有標示系爭商
標圖樣，惟無拍攝日期（評定卷第76-1頁至反面之附件
6 ），無從認定參加人於系爭商標註冊公告日（97年6
月1 日）前即有使用系爭商標於指定使用如附圖1 所示
之商品的事實，原訴願決定據此認定相關消費者於註冊
公告前即熟悉系爭商標（訴願決定書第18頁第3.(2)項）
，自有未洽。至網頁資料中「iPeen 愛評網」之招牌圖
片固有標示系爭商標圖樣，惟其發表日為98年2 月27日
（評定卷第212 至213 頁），「Kenny 四處走走」部落
格之招牌圖片固有標示系爭商標圖樣，惟其發表日為99
年9 月18日（評定卷第216 至217 頁），其餘網頁並未
標示系爭商標圖樣（評定卷第211 、214 、215 、217
至220 頁），均不足以認定於系爭商標於註冊公告日前
即為相關消費者所熟悉。
3.本件原告、參加人各自所提之商標使用證據，均不足以判
斷相關消費者對於系爭商標與據以評定諸商標之熟悉程度
。原處分及訴願決定認為兩造商標均為相關消費者所熟悉
（原處分書第9 頁第2.(4)項，原訴願決定書第18頁第3.(2)
項），雖有未洽，但不影響結論之判斷，併此敘明。
(八)衡酌本件證據資料無足判斷相關消費者對於系爭商標與據以
評定諸商標之熟悉程度，雖系爭商標與據以評定商標2 、3
、6 之部分指定使用商品為同一、高度類似之商品，據以評
定諸商標較系爭商標之申請及註冊較早，但系爭商標圖樣與
據以評定諸商標圖樣之近似程度低，系爭商標圖樣之識別性
高於據以評定諸商標圖樣，系爭商標與據以評定商標1 、4
、5 之指定使用商品、服務之類似程度低。綜合前開商標圖
樣近似程度、系爭商標圖樣較據以評定諸商標圖樣所具之高
識別性、部分指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊
時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可
認定客觀上相關消費者足以區辨對於原告之「阿義活海產小
吃店」與參加人之「阿義魯肉飯」，系爭商標無使相關消費
者誤認系爭商標之商品與據以評定諸商標商品、服務為同一
來源之系列商品、服務，或誤認其使用人間存在關係企業、
授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞
。
(九)至原告所舉多件被告、本院於他案所為之商標審定書、判決
（本院卷第188 至224 頁之原證11、12），核其商標圖樣或
使用其他文字、設計圖案有別，或所指定使用之商品或服務
與系爭商標不同，或部分註冊商標圖樣除中文文字外，另加
以其他外文文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相
關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人
之商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因
素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉
度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，
於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，
係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，自不
能以其他近似商標之案件，主張得為比附援引，要求作相同
有利之結論。
(十)本件並無99年8 月25日修正公布之商標法第54條但書規定之
適用：
1.原處分評決時之商標法（99年8 月25日修正公布）第54條
但書固規定：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊，
但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利
益後，得為不成立之評決。」準此，系爭商標於評決時有
應撤銷註冊之原因，但於評決時，該應撤銷註冊之情形已
不存在者，例外始適用但書規定，斟酌公益及當事人利益
後，而得裁量為不成立之評決。惟如系爭商標於核准審定
前並無應撤銷註冊之事由（如商標未相同近似、指定使用
商品或服務未相同或類似，而無致相關消費者混淆誤認之
虞），即不符「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊」
之前提要件，自無前揭規定前段之適用，亦不生同條但書
規定之適用與否問題（最高行政法院99年度判字第189 號
判決參照）。
2.如前所述，系爭商標於註冊公告前並無應撤銷註冊之事由
（92年5 月28日商標法第23條第1 項第13款本文規定），
即不符「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊」之前提
要件，自無99年8 月25日商標法第54條前段及但書之適用
與否問題。原處分未探究系爭商標是否相同或近似於原告
同一或類似商品之據以評定商標5 、6 之情事，逕為適用
同法第54條但書規定（原處分書第7 至10頁第三(三)項），
自有未洽，惟此並不影響結論，附此敘明。
七、綜上所述，系爭商標圖樣並無相同或近似於他人同一或類似
商品之註冊商標（即據以評定諸商標）情形，即無92年5 月
28 日 修正公布之商標法第23條第1 項第13款所定情形。從
而，被告所為「評定不成立」之處分，並無違法，訴願決定
予以維持，核無不合，至原處分及訴願決定理由雖有部分未
洽，但尚不影響結論之判斷。原告訴請撤銷原處分及訴願決
定，並命被告應為撤銷系爭商標註冊之審定，為無理由，應
予駁回。
