智慧財產類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
商標評定事件-商標購成相同或近似
2014-07-20
智慧財產法院102年度行商訴字第31號行政判決要旨
(一)參加人前於100 年1 月3 日以「吳記三兄弟茶水站及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉、茶葉飲料、可可、咖啡、可可飲料、巧克力飲料、咖啡飲料、糖果、米果、即食穀製乾點、三明治、土司、蛋糕、銅鑼燒、泡沫紅茶、紅茶、水果茶、茶飲料、飲料用冰、食用冰」商品，向被告申請註冊，並聲明商標圖樣中之「吳記」、「茶水站」不在專用之列。經被告審查，核准列為註冊第○號商標，權利期間自100 年12月16日起至110 年12月15日止。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12及13款之規定，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標之註冊應無核准時商標法第23條第1 項第12、13款即現行商標法第30條第1 項第11、10款規定之適用，於101 年8 月14日以商標評定書為「評定不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部102 年1 月22日決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，並以上開理由主張據以評定諸商標為著名商標，且二造商標構成近似，則系爭商標使用於指定商品時將造成消費者混淆誤認；被告與參加人則以前開理由答辯，故本件之主要爭點仍為系爭商標與據以評定諸商標相較，是否有違核准時商標法第23條第1 項第12款前段、13款即現行商標法第30條第1 項第11款前段、10款規定之情形，而不應准予註冊。
(二)按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者不得註冊。註冊時商標法第23條第1 項第12款前段及第13款本文即現行商標法第30條第1 項第11款前段及第10款本文分別定有明文。故判斷本件有無上開各款規定之情形，必須先判斷二商標是否相同或近似。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及整體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。次按商標法所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。而有無該款所稱著名商標之認定時點，應以商標申請註冊時為斷，亦即於商標申請註冊時，市場上是否已有相同或近似之他人著名商標。
(三)次按關於著名商標之保護，著重於該商標所表彰之來源、識別性及信譽，已廣為消費者所普遍認知，為防止他人有意利用或甚至無意但因著名商標之著名性而受有利益，致損及著名商標之權利人或發生不公平之情事，因此對著名商標之保護，有無註冊及商品或服務之類別雖非重點，然為免保護過當，依註冊時商標法第23條第1 項第12款即現行商標法第30條第1 項第11款之規定，仍須以有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者為要件。故雖註冊時商標法第23條第1 項第12款即現行商標法第30條第1 項第11款之規定，並未以商品或服務之類似及其程度為構成要件，然在判斷前段有無混淆誤認之虞時，重點仍在倘兩商標併存使用於各自指定或使用之商品類別時，是否有致使相關公眾誤認係同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。故於判斷前開規定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞時，除應參酌商標呈現於外之識別性強弱、商標近似程度，及市場上先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等因素外，其所指定或實際使用之商品或服務之類似程度，亦係綜合判斷的重要因素之一。
(四)經查系爭商標圖樣之文字部分係由中文「吳記三兄弟茶水站」八字所構成，並於前開文字部分上方置一圖形組合而成，該圖形係於三個略有重疊之圓形圖樣中，以線條呈現五官、表情及頭髮，使其呈現三人頭部之感。雖系爭商標中之「吳記」、「茶水站」部分經聲明不專用，惟聲明不專用係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，故系爭商標中聲明不專用之部分僅係為避免爭議，惟仍不可抹去其於整體設計中所佔之地位，而屬整體構圖之一部分，故雖系爭商標圖樣中之中文「吳記」、「茶水站」部分已聲明不專用，惟於判斷商標是否近似時，仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對；而據以評定諸商標或為由左至右橫書之中文「吳記」二字，或為由右至左橫書之中文「吳記」二字，或為以內外等距而大小不同之橢圓形構成中空外框，而將內部之小橢圓形部分以墨色呈現，並於內緣鑲以略有變化之白邊構成圖形部分，並分別於中空外框及內橢圓之墨色部分，置以外文「WU HOUSE HAS SERVED THE DELICATE BAKERY SINCE 1937 」及反白之中文「吳記」二字。二造商標相較，據以評定諸商標或別無其他組成之部分，或尚有橢圓形外框結合外文「WU HOUSE HAS SERVED THE DELICATE BAKERY SINCE 1937 」之部分組成，而系爭商標則另結合中文「三兄弟」、「茶水站」與三人頭部圖形之部分所組成，則二造商標之上開不同部分，雖足以突顯其差異性，但仍不能否認二造商標確因同有中文「吳記」2 字而有其近似之處。
(五)另查據以評定商標曾經被告認定於糕餅類為著名商標，此有異議審定書在卷可憑，並有原告所提系爭商標100 年1 月3 日申請註冊前之使用證據可資為證，故原告主張據以評定諸商標於
系爭商標申請註冊時，已於糕餅類屬著名商標，應可認定。
而系爭商標係指定使用於「茶葉、茶葉飲料、可可、咖啡、
可可飲料、巧克力飲料、咖啡飲料、糖果、米果、即食穀製
乾點、三明治、土司、蛋糕、銅鑼燒、泡沫紅茶、紅茶、水
果茶、茶飲料、飲料用冰、食用冰」等商品部分，與據以評
定註冊第791726號商標指定使用於「軟糖、茶糖、涼糖、牛
軋糖、薄荷糖、牛奶糖、花生糖、咖啡糖、椰子糖、巧克力
糖、月餅、派餅、甜餅、沙其馬、綠豆糕、鳳梨酥、杏仁酥
、蛋黃酥、芝麻酥、夾心餅乾、捲心餅乾、義大利脆餅、糕
餅、糖果餅乾、土司、蛋糕、麵包、熱狗、漢堡、咖哩餃、
速烹蛋糕、鮮奶油蛋糕、冰淇淋蛋糕、漢堡三明治、餡餅、
饅頭、包子、燒賣、肉圓、圓宵、湯圓、年糕、米糕、涼糕
、麻糬、發粿、碗粿、米粿、刈包、豆沙、涼丸、芋丸、燒
餅、油條、春捲、蛋餅、鍋貼、臘腸捲、銀絲捲、叉燒包、
小籠包、紅龜粿、草仔粿、蘿蔔糕、豬血糕、蔥油餅、大豆
鬆餅、香妃餅。」；註冊第1164571 號商標指定使用於「咖
啡、咖啡豆、可可、可可豆、巧克力粉、咖啡製成之飲料、
可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、冰、調味品、糖、蜜
、魚餃。」及註冊第161154號商標指定使用於「餅乾、糖果
、蜜餞。米果、月餅、桃酥、蛋捲、麻花、酥餅、羊羹、烤
餅、捲酥、綠豆椪、最中餅、太陽餅、鳳梨酥、杏仁酥、蛋
黃酥、芝麻酥、夾心餅乾。」等商品相較，其中系爭商標指
定使用於「可可、咖啡、可可飲料、巧克力飲料、咖啡飲料
」商品部分，與據以評定第1164571 號商標指定使用之「咖
啡、可可、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成
之飲料」商品同屬於咖啡、可可及巧克力飲品；而系爭商標
所指定使用之「糖果、米果、即食穀製乾點、三明治、土司
、蛋糕、銅鑼燒」商品部分，與據以評定第791726、116457
1 及161154號商標所指定使用之糖果、餅乾、麵包、蛋糕、
麵食產品等商品亦同屬中西類糕點食品；另系爭商標所指定
使用之「飲料用冰、食用冰」商品部分，與據以評定第1164
571 號商標所指定使用之「冰」部分，亦屬同類商品。雖二
造商標有其差異之處，但因對國內消費者而言，中文無論於
讀音、外觀、觀念上仍係判斷是否為商標主要部分之重要因
素，本件因二造商標同有「吳記」二字，且上開指定使用類
別類似程度甚高或完全相同，故仍有可能使相關消費者誤認
二商標就上開商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之
使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關
係，當有致相關消費者混淆誤認之虞。故系爭商標指定使用
於「可可、咖啡、可可飲料、巧克力飲料、咖啡飲料、糖果
、米果、即食穀製乾點、三明治、土司、蛋糕、銅鑼燒、飲
料用冰、食用冰」商品部分之註冊，與據以評定諸商標相較
，確有違反註冊時商標法第23條第1 項第13款即現行商標法
第30條第1 項第10款規定之情形，而不應准予註冊。更何況
據以評定商標於糕餅類已經認定為著名商標，故上開商品部
分之註冊，亦有違反註冊時商標法第23條第1 項第12款前段
即現行商標法第30條第1 項第11款前段之規定，而不應准予
註冊。
(六)惟查系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉飲料、泡沫紅茶、紅
茶、水果茶、茶飲料」商品部分，與據以評定諸商標所指定
使用之商品相較，前者限於茶類飲料，而據以評定諸商標則
係使用於咖啡、可可及巧克力飲品與中西類糕點食品類商品
，二者顯非同一之商品或服務，茶飲料與咖啡、可可等飲料
亦非不能區別，則由於系爭商標除有「吳記」二字外，並有
與據以評定諸商標完全不同的「三兄弟茶水站」六字，且該
六字係密接於「吳記」二字之後，字體大小皆屬相當，消費
者於觀察系爭商標時，自會一併注意，而當消費者觀察系爭
商標所指定使用之茶葉飲料時，「茶水站」即可謂係該商標
之主要部分，由此觀之，系爭商標雖因與據以評定諸商標因
「吳記」二字而有近似之處，但仍因「三兄弟茶水站」六字
，使系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉飲料、泡沫紅茶、紅
茶、水果茶、茶飲料」商品時，不致使相關消費者誤認二商
標就上開商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用
人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，
而有致相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標此部分之註冊
並未違反註冊時商標法第23條第1 項第13款即商標法第30條
第1 項第10款之規定。縱認據以評定商標係著名商標，但亦
僅於糕餅類著名，且觀諸原告為證明其為著名商標所檢附之
資料可知，原告為傳統之糕餅業者，參加人則為經營坊間常
見之手搖飲品店，二者實際經營型態、店內之陳設佈置、消
費之顧客群與服務性質相去甚遠，況傳統糕餅與茶飲料間之
產製、行銷管道、販售場所及服務或銷售對象等因素上，就
本件而言，未見其有共同或相關聯之處，且亦不見原告於類
似系爭商標指定使用之茶類飲料商品類別上，有多角化經營
之事實或計畫，實難認倘二商標於茶飲料商品併存使用，有
致相關公眾誤認二商標之商品服務為同一來源之系列商品服
務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加
盟關係或其他類似關係之情形發生。故原告僅以據以評定商
標為著名商標，以及二商標均有「吳記」二字，即認有使相
關公眾混淆誤認之虞，主張系爭商標有註冊時商標法第23條
第1 項第12款前段即現行商標法第30條第1 項第11款前段規
定之適用而不應准予註冊，並不可採。
(七)商標法第106 條第1 項規定，本法中華民國100 年5 月31日
修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，
以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤
銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前
已依法進行之程序，其效力不受影響。本案係100 年5 月31
日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之評定案件，而系
爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第12款前段與第13款
本文，雖經修正為現行商標法第30條第1 項第11款前段與第
10款本文，然僅條次變更，內容並無不同，併此敘明。
(二)按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者不得註冊。註冊時商標法第23條第1 項第12款前段及第13款本文即現行商標法第30條第1 項第11款前段及第10款本文分別定有明文。故判斷本件有無上開各款規定之情形，必須先判斷二商標是否相同或近似。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及整體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。次按商標法所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。而有無該款所稱著名商標之認定時點，應以商標申請註冊時為斷，亦即於商標申請註冊時，市場上是否已有相同或近似之他人著名商標。
(三)次按關於著名商標之保護，著重於該商標所表彰之來源、識別性及信譽，已廣為消費者所普遍認知，為防止他人有意利用或甚至無意但因著名商標之著名性而受有利益，致損及著名商標之權利人或發生不公平之情事，因此對著名商標之保護，有無註冊及商品或服務之類別雖非重點，然為免保護過當，依註冊時商標法第23條第1 項第12款即現行商標法第30條第1 項第11款之規定，仍須以有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者為要件。故雖註冊時商標法第23條第1 項第12款即現行商標法第30條第1 項第11款之規定，並未以商品或服務之類似及其程度為構成要件，然在判斷前段有無混淆誤認之虞時，重點仍在倘兩商標併存使用於各自指定或使用之商品類別時，是否有致使相關公眾誤認係同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。故於判斷前開規定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞時，除應參酌商標呈現於外之識別性強弱、商標近似程度，及市場上先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等因素外，其所指定或實際使用之商品或服務之類似程度，亦係綜合判斷的重要因素之一。
(四)經查系爭商標圖樣之文字部分係由中文「吳記三兄弟茶水站」八字所構成，並於前開文字部分上方置一圖形組合而成，該圖形係於三個略有重疊之圓形圖樣中，以線條呈現五官、表情及頭髮，使其呈現三人頭部之感。雖系爭商標中之「吳記」、「茶水站」部分經聲明不專用，惟聲明不專用係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，故系爭商標中聲明不專用之部分僅係為避免爭議，惟仍不可抹去其於整體設計中所佔之地位，而屬整體構圖之一部分，故雖系爭商標圖樣中之中文「吳記」、「茶水站」部分已聲明不專用，惟於判斷商標是否近似時，仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對；而據以評定諸商標或為由左至右橫書之中文「吳記」二字，或為由右至左橫書之中文「吳記」二字，或為以內外等距而大小不同之橢圓形構成中空外框，而將內部之小橢圓形部分以墨色呈現，並於內緣鑲以略有變化之白邊構成圖形部分，並分別於中空外框及內橢圓之墨色部分，置以外文「WU HOUSE HAS SERVED THE DELICATE BAKERY SINCE 1937 」及反白之中文「吳記」二字。二造商標相較，據以評定諸商標或別無其他組成之部分，或尚有橢圓形外框結合外文「WU HOUSE HAS SERVED THE DELICATE BAKERY SINCE 1937 」之部分組成，而系爭商標則另結合中文「三兄弟」、「茶水站」與三人頭部圖形之部分所組成，則二造商標之上開不同部分，雖足以突顯其差異性，但仍不能否認二造商標確因同有中文「吳記」2 字而有其近似之處。
(五)另查據以評定商標曾經被告認定於糕餅類為著名商標，此有異議審定書在卷可憑，並有原告所提系爭商標100 年1 月3 日申請註冊前之使用證據可資為證，故原告主張據以評定諸商標於
系爭商標申請註冊時，已於糕餅類屬著名商標，應可認定。
而系爭商標係指定使用於「茶葉、茶葉飲料、可可、咖啡、
可可飲料、巧克力飲料、咖啡飲料、糖果、米果、即食穀製
乾點、三明治、土司、蛋糕、銅鑼燒、泡沫紅茶、紅茶、水
果茶、茶飲料、飲料用冰、食用冰」等商品部分，與據以評
定註冊第791726號商標指定使用於「軟糖、茶糖、涼糖、牛
軋糖、薄荷糖、牛奶糖、花生糖、咖啡糖、椰子糖、巧克力
糖、月餅、派餅、甜餅、沙其馬、綠豆糕、鳳梨酥、杏仁酥
、蛋黃酥、芝麻酥、夾心餅乾、捲心餅乾、義大利脆餅、糕
餅、糖果餅乾、土司、蛋糕、麵包、熱狗、漢堡、咖哩餃、
速烹蛋糕、鮮奶油蛋糕、冰淇淋蛋糕、漢堡三明治、餡餅、
饅頭、包子、燒賣、肉圓、圓宵、湯圓、年糕、米糕、涼糕
、麻糬、發粿、碗粿、米粿、刈包、豆沙、涼丸、芋丸、燒
餅、油條、春捲、蛋餅、鍋貼、臘腸捲、銀絲捲、叉燒包、
小籠包、紅龜粿、草仔粿、蘿蔔糕、豬血糕、蔥油餅、大豆
鬆餅、香妃餅。」；註冊第1164571 號商標指定使用於「咖
啡、咖啡豆、可可、可可豆、巧克力粉、咖啡製成之飲料、
可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、冰、調味品、糖、蜜
、魚餃。」及註冊第161154號商標指定使用於「餅乾、糖果
、蜜餞。米果、月餅、桃酥、蛋捲、麻花、酥餅、羊羹、烤
餅、捲酥、綠豆椪、最中餅、太陽餅、鳳梨酥、杏仁酥、蛋
黃酥、芝麻酥、夾心餅乾。」等商品相較，其中系爭商標指
定使用於「可可、咖啡、可可飲料、巧克力飲料、咖啡飲料
」商品部分，與據以評定第1164571 號商標指定使用之「咖
啡、可可、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成
之飲料」商品同屬於咖啡、可可及巧克力飲品；而系爭商標
所指定使用之「糖果、米果、即食穀製乾點、三明治、土司
、蛋糕、銅鑼燒」商品部分，與據以評定第791726、116457
1 及161154號商標所指定使用之糖果、餅乾、麵包、蛋糕、
麵食產品等商品亦同屬中西類糕點食品；另系爭商標所指定
使用之「飲料用冰、食用冰」商品部分，與據以評定第1164
571 號商標所指定使用之「冰」部分，亦屬同類商品。雖二
造商標有其差異之處，但因對國內消費者而言，中文無論於
讀音、外觀、觀念上仍係判斷是否為商標主要部分之重要因
素，本件因二造商標同有「吳記」二字，且上開指定使用類
別類似程度甚高或完全相同，故仍有可能使相關消費者誤認
二商標就上開商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之
使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關
係，當有致相關消費者混淆誤認之虞。故系爭商標指定使用
於「可可、咖啡、可可飲料、巧克力飲料、咖啡飲料、糖果
、米果、即食穀製乾點、三明治、土司、蛋糕、銅鑼燒、飲
料用冰、食用冰」商品部分之註冊，與據以評定諸商標相較
，確有違反註冊時商標法第23條第1 項第13款即現行商標法
第30條第1 項第10款規定之情形，而不應准予註冊。更何況
據以評定商標於糕餅類已經認定為著名商標，故上開商品部
分之註冊，亦有違反註冊時商標法第23條第1 項第12款前段
即現行商標法第30條第1 項第11款前段之規定，而不應准予
註冊。
(六)惟查系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉飲料、泡沫紅茶、紅
茶、水果茶、茶飲料」商品部分，與據以評定諸商標所指定
使用之商品相較，前者限於茶類飲料，而據以評定諸商標則
係使用於咖啡、可可及巧克力飲品與中西類糕點食品類商品
，二者顯非同一之商品或服務，茶飲料與咖啡、可可等飲料
亦非不能區別，則由於系爭商標除有「吳記」二字外，並有
與據以評定諸商標完全不同的「三兄弟茶水站」六字，且該
六字係密接於「吳記」二字之後，字體大小皆屬相當，消費
者於觀察系爭商標時，自會一併注意，而當消費者觀察系爭
商標所指定使用之茶葉飲料時，「茶水站」即可謂係該商標
之主要部分，由此觀之，系爭商標雖因與據以評定諸商標因
「吳記」二字而有近似之處，但仍因「三兄弟茶水站」六字
，使系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉飲料、泡沫紅茶、紅
茶、水果茶、茶飲料」商品時，不致使相關消費者誤認二商
標就上開商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用
人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，
而有致相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標此部分之註冊
並未違反註冊時商標法第23條第1 項第13款即商標法第30條
第1 項第10款之規定。縱認據以評定商標係著名商標，但亦
僅於糕餅類著名，且觀諸原告為證明其為著名商標所檢附之
資料可知，原告為傳統之糕餅業者，參加人則為經營坊間常
見之手搖飲品店，二者實際經營型態、店內之陳設佈置、消
費之顧客群與服務性質相去甚遠，況傳統糕餅與茶飲料間之
產製、行銷管道、販售場所及服務或銷售對象等因素上，就
本件而言，未見其有共同或相關聯之處，且亦不見原告於類
似系爭商標指定使用之茶類飲料商品類別上，有多角化經營
之事實或計畫，實難認倘二商標於茶飲料商品併存使用，有
致相關公眾誤認二商標之商品服務為同一來源之系列商品服
務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加
盟關係或其他類似關係之情形發生。故原告僅以據以評定商
標為著名商標，以及二商標均有「吳記」二字，即認有使相
關公眾混淆誤認之虞，主張系爭商標有註冊時商標法第23條
第1 項第12款前段即現行商標法第30條第1 項第11款前段規
定之適用而不應准予註冊，並不可採。
(七)商標法第106 條第1 項規定，本法中華民國100 年5 月31日
修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，
以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤
銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前
已依法進行之程序，其效力不受影響。本案係100 年5 月31
日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之評定案件，而系
爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第12款前段與第13款
本文，雖經修正為現行商標法第30條第1 項第11款前段與第
10款本文，然僅條次變更，內容並無不同，併此敘明。
