智慧財產類
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商標異議事件-判斷混淆誤認之虞
2014-07-20
智慧財產法院102年度行商訴字第20號行政判決要旨
一、原處分與原決定：
原告前於99年11月9 日以「中美黃金薯及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「炸薯條零售、油炸馬鈴薯薄片零售、油炸馬鈴薯脆片零售、油炸馬鈴薯片零售、油炸果蔬片零售、洋芋片零售、馬鈴薯片零售、烤蕃薯零售、烤馬鈴薯零售、乾製果蔬零售、冷凍果蔬零售、脫水果蔬零售」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1485816 號商標，權利期間自100 年11月16日起至110 年1 月15日止。參加人嗣以系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1 項第13款及第14款規定，對之提起異議。被告於審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原異議主張之前揭條款業經修正為現行商標法第30條第1 項第10款及第12款規定。而本件商標異議案經被告審查，核認系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，以101 年7 月30日中台異字第1010148 號商標異議審定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部訴願委員會嗣以相同理由駁回原告之訴願。原告不服訴願決定，向本院提起行政訴訟。
二、本件商標異議爭點：
按本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106 條第1 項訂有明文。查本件系爭商標之申請日為99年11月9 日，核准公告日為100 年11月16日，且係商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第13款及第14款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款及第12款。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法併為判斷。因被告僅審查系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第13款與現行商標法第30條第1 項第10款規定，未論系爭商標之註冊是否有違修正前商標法第23條第1 項第14款，且當事人於本院亦僅爭執系爭商標有無違反修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定。職是，本件爭點厥為系爭商標，是否有違反修正前商標法第23 條 第1 項第13款，暨現行商標法第30條第1 項第10款，而有不應准予註冊之事由。
三、判斷混淆誤認之虞：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第13款本文，暨現行商標法第30條第1 項第10款本文均定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。職是，本院判斷系爭商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素作為認定基準如後：
(一)商標識別性之強弱：
識別性與混淆誤認成反比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。本院茲審究據爭商標與系爭商標之識別性強弱程度如後：
1.據爭商標為描述性商標：
描述性商標或說明性商標，用於直接描述商品或服務之性質功能、品質、用途、特點或其他有密切相關連者。據爭商標指定使用於乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、烤蕃薯、炸馬鈴薯等商品，並由中文黃金薯及擬人化圖形結合而成，參諸圖案文字可知，其提供炸薯條服務，所使用之番薯商品肉質金黃，表彰其炸後之薯條色澤金潤、描述口感美味。依社會一般通念，商標與商品品質具有密切關聯，其屬描述性商標。
2.系爭商標亦為描述性商標：
商標之識別性之強弱程度，依序為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標及通用名稱商標。故據爭商標為描述性商標，商標識別性較弱。參諸系爭商標指定使用於炸薯條零售、油炸馬鈴薯薄片零售、油炸馬鈴薯脆片零售、油炸馬鈴薯片零售、油炸果蔬片零售、洋芋片零售、馬鈴薯片零售、烤蕃薯零售、炸馬鈴薯零售、乾製果蔬零售、冷凍果蔬零售、脫水果蔬零售等服務，其與商標指定使用之商品，兩者雖有高度類似關係，然據爭商標之識別性較弱，系爭商標縱有攀附據爭商標，尚需審究混淆誤認之虞之其他判斷因素，始得認定相關消費者就據爭商標與系爭商標間，是否產生混淆誤認之情事。
(二)商標是否近似及其近似之程度：
商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。本院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後：
1.兩商標均由黃金薯及擬人化圖形結合而成：
系爭商標由中文中美黃金薯及擬人化圖形所組成，而據爭商標亦由中文黃金薯及擬人化圖形結合而成。兩商標均有相同之中文黃金薯，雖經聲明不在專用之列，惟該等文字經放大醒目，置於兩商標之正中央位置，予相關消費者印象極為深刻，且下方同時搭配有雙手、雙腳，並將雙手打開，作微笑狀之擬人化卡通圖案組合，僅上方之中文有無中美二字之別，整體文字外觀及構圖意匠極相彷彿，倘將其標示在相同或類似之商品或服務上，以具有普通知識經驗之消費者，在購買實施以普通之注意，可能誤認兩商品或服務為來自同一來源之系列商品或服務，或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
2.異時異地隔離觀察有同一或系列商標之聯想：
兩商標均有相同之中文黃金薯，該等文字經放大而置於兩商標之正中央位置，予相關消費者印象極為深刻，且下方同時搭配有雙手、雙腳，並將雙手打開，作微笑狀之擬人化卡通圖案組合，整體文字外觀及構圖意匠極相彷彿，如本判決附圖所示。有鑑於相關消費者均憑其對商標未必清晰完整之印
象，在不同時間或地點選購，而非手持兩商標以併列比對之方式加以選購，故細微部份之差異，在相關消費者印象中自難以發揮區辨之功能，以具有普通知識經驗之商品購買者，在異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，極易予人同一或系列商標之聯想，益徵系爭商標與據爭商標構成近似之商標。
(三)商品是否類似及其類似之程度：
所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，則此兩商品間即存在類似關係。所謂服務類似者，係指服務在滿足消費者之需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同獲關聯之處，倘商標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者勿認其為來自相同，或雖不相同但有關聯之來源者而言。本院茲審究兩商標指定之商品，是否類似及其類似之程度如後：
1.兩商標指定使用之商品或服務類型：
系爭商標指定使用於「炸薯條零售、油炸馬鈴薯薄片零售、油炸馬鈴薯脆片零售、油炸馬鈴薯片零售、油炸果蔬片零售、洋芋片零售、馬鈴薯片零售、烤蕃薯零售、烤馬鈴薯零售、乾製果蔬零售、冷凍果蔬零售、脫水果蔬零售」服務。而據爭商標指定使用於乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、烤蕃薯、炸馬鈴薯等商品（見異議卷第12至13頁）。
2.兩商標指定使用之商品或服務類似程度高：
相較系爭商標指定使用之服務與據爭商標指定使用之商品，可知兩者均係提供油炸馬鈴薯、烤蕃薯、乾製果蔬、冷凍果蔬及脫水果蔬等相關商品之販售，其內容、性質相同或相近，銷售者與消費族群之重疊性極高，且後者於消費市場上常透過前者之行銷管道及販賣場所進行銷售。倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似之商品或服務，且類似程度高。
(四)相關消費者對商標熟悉之程度：
相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之。本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度如後：
1.據爭商標為我國相關消費者所熟悉：
參加人所檢送據爭商標刊登於報章雜誌之行銷資料，美食節目及雜誌推薦報導，國民旅遊手冊等證據資料觀之，可知據爭商標商品曾分別於98年11月1 日及8 日於蘋果日報刊登廣告宣傳行銷，97年9 月23日及同年10月30日之TVBS電視節目所製播之美食節目食尚玩家及出版之雜誌，亦有據爭商標商品相關報導，而97年間所發行之國民旅遊手冊，據爭商標亦名列推薦店家之一。準此，足認據爭商標商品已為相關消費者所熟悉。
2.據爭商標應受較大保護：
原告迄今未提出相關事證，證明系爭商標為我國相關消費者所熟悉。職是，據爭商標相較系爭商標而言，據爭商標經報紙、電視及雜誌等報導與行銷，已成為我國相關消費者較熟悉之商標，基於參加人持續使用據爭商標與保護相關消費者之權益，自應給予較大之保護。
(五)行銷方式與行銷場所：
就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與一般行銷管道行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。查系爭商標與據爭商標所指定使用之商品或服務範圍，不論依商品或服務近似檢索參考資料表或依社會一般通念，均屬相同或類似商品或服務。兩商標指定之商品或服務，除實體店面可供行銷或服務外，亦可透過網路銷售或訂購。準此，兩商標指定商品或服務之交易方式與行銷場所，有高度之重疊性。
(六)商標申請人之主觀意圖：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。茲審究原告申請系爭商標之主觀意圖為何如後：
1.原告與參加人有業務往來關係：
參加人與原告之子○○○於系爭商標申請註冊前即99年2 月23日間，簽訂加盟契約書，並於同年11月6 日因違反前述契約事宜發存證信函予○○○。故雙方間有業務往來關係。足認原告早已知悉參加人據爭商標之存在，原告嗣後以近似程度不低之中美黃金薯及圖商標作為系爭商標，且指定使用於類似程度高之乾製果蔬、油炸馬鈴薯、烤蕃薯、冷凍果蔬及脫水果蔬等商品零售上，顯有引起相關消費者混淆誤認其來源之主觀意圖。
2.原告申請系爭商標非善意：
原告之子○○○於99年間與伊加盟，並簽訂為期3 年之加盟合約書，期間均係原告與參加人洽談。原告於技術移轉後之半年即違約，參加人已對原告提起民事訴訟請求違約金，第一審取得30萬元之勝訴判決，並於第二審達成10萬元和解。益徵原告已熟悉其營運，嗣後始申請系爭商標，可見原告顯有惡意。
(七)商標審查制度：
我國商標法採審查制度，其審查程序分為申請案之審查與公眾審查，公眾審查亦分為異議、評定及廢止等程序，藉由公眾審查制度發現商標之註冊是否有法定不准註冊或廢止事由，以補申請案審查人員之不足，並使審查結果愈加周全，故公眾審查制度之審查標準，通常較申請案之審查嚴格。申言之，商標異議制度係為彌補商標專責機關於申請階段審查之不足，其為重新審查適法性而設計之公眾審查制度，故原告獲准註冊，並非絕對謂與他人商標即無混淆誤認之虞等情事。準此，被告於異議審定程序中依法就原告與參加人之陳述事證重行審究，自不受系爭商標申請註冊時，所為審查之拘束。
(八)商標個案審查原則：
商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是
否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適
用法律，不受他案之拘束。原告雖主張被告核准註冊第1223
940 號黃金薯故鄉商標、第1221980 號瑞香黃金薯商標，其
中黃金薯字樣亦聲明不專用。而原告與參加人另有相關刑事
案件繫屬於本院，其中○○○、○○○公司均以黃金薯申請
商標，均遭駁回，足認黃金薯作為商標所指定之商品，有使
一般消費者對其表彰商品之性質發生誤認誤信之虞云云。然
本院審視前揭商標之審查因素，不限於黃金薯之商標圖案，
亦有參酌其他因素。況黃金薯為蕃薯之說明性文字，有表彰
其商品烤蕃薯源自於黃金薯之意，據爭商標指定使用於烤蕃
薯等商品，並不至使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產
地之虞。至於據爭商標有無不得註冊事由，核屬另行提起評
定或廢止之爭議，自不得執為本案有利之論據。準此，被告
應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律。
(九)判斷有無混淆誤認之其他因素：
據爭商標之權利人無多角化經營，而將其商標使用或註冊在
多類商品或服務者，故其與系爭商標間有無混淆誤認之虞時
，僅就其等指定商品分別比對，並無多角化經營情形之情事
。再者，相關消費者不熟悉系爭商標，既如前述，故就兩商
標在市場併存之事實，顯非相關消費者所認識，不足以區辨
為不同來源者，故本院無庸比較兩商標於市場之實際混淆誤
認情事。
四、本院判決結論：
綜上所述，本院審查據爭商標識別性較弱、系爭商標與據爭
商標構成近似、指定使用於同一或高度類似商品、據爭商標
屬相關消費者較熟悉之商標、行銷方式與行銷場所相同或類
似、系爭商標申請人並非善意、商標公眾審查制度及商標個
案審查原則等因素綜合判斷，認相關消費者極有可能誤認兩
商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用
人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，
而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有處分時修正前
商標法第23條第1 項第13款規定，暨現行商標法第30條第1
項第10款之適用。職是，原處分所為應予撤銷註冊之審定，
其於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤可言。原告仍執
前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。因
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果
不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
原告前於99年11月9 日以「中美黃金薯及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「炸薯條零售、油炸馬鈴薯薄片零售、油炸馬鈴薯脆片零售、油炸馬鈴薯片零售、油炸果蔬片零售、洋芋片零售、馬鈴薯片零售、烤蕃薯零售、烤馬鈴薯零售、乾製果蔬零售、冷凍果蔬零售、脫水果蔬零售」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1485816 號商標，權利期間自100 年11月16日起至110 年1 月15日止。參加人嗣以系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1 項第13款及第14款規定，對之提起異議。被告於審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原異議主張之前揭條款業經修正為現行商標法第30條第1 項第10款及第12款規定。而本件商標異議案經被告審查，核認系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，以101 年7 月30日中台異字第1010148 號商標異議審定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部訴願委員會嗣以相同理由駁回原告之訴願。原告不服訴願決定，向本院提起行政訴訟。
二、本件商標異議爭點：
按本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106 條第1 項訂有明文。查本件系爭商標之申請日為99年11月9 日，核准公告日為100 年11月16日，且係商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第13款及第14款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款及第12款。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法併為判斷。因被告僅審查系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第13款與現行商標法第30條第1 項第10款規定，未論系爭商標之註冊是否有違修正前商標法第23條第1 項第14款，且當事人於本院亦僅爭執系爭商標有無違反修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定。職是，本件爭點厥為系爭商標，是否有違反修正前商標法第23 條 第1 項第13款，暨現行商標法第30條第1 項第10款，而有不應准予註冊之事由。
三、判斷混淆誤認之虞：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第13款本文，暨現行商標法第30條第1 項第10款本文均定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。職是，本院判斷系爭商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素作為認定基準如後：
(一)商標識別性之強弱：
識別性與混淆誤認成反比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。本院茲審究據爭商標與系爭商標之識別性強弱程度如後：
1.據爭商標為描述性商標：
描述性商標或說明性商標，用於直接描述商品或服務之性質功能、品質、用途、特點或其他有密切相關連者。據爭商標指定使用於乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、烤蕃薯、炸馬鈴薯等商品，並由中文黃金薯及擬人化圖形結合而成，參諸圖案文字可知，其提供炸薯條服務，所使用之番薯商品肉質金黃，表彰其炸後之薯條色澤金潤、描述口感美味。依社會一般通念，商標與商品品質具有密切關聯，其屬描述性商標。
2.系爭商標亦為描述性商標：
商標之識別性之強弱程度，依序為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標及通用名稱商標。故據爭商標為描述性商標，商標識別性較弱。參諸系爭商標指定使用於炸薯條零售、油炸馬鈴薯薄片零售、油炸馬鈴薯脆片零售、油炸馬鈴薯片零售、油炸果蔬片零售、洋芋片零售、馬鈴薯片零售、烤蕃薯零售、炸馬鈴薯零售、乾製果蔬零售、冷凍果蔬零售、脫水果蔬零售等服務，其與商標指定使用之商品，兩者雖有高度類似關係，然據爭商標之識別性較弱，系爭商標縱有攀附據爭商標，尚需審究混淆誤認之虞之其他判斷因素，始得認定相關消費者就據爭商標與系爭商標間，是否產生混淆誤認之情事。
(二)商標是否近似及其近似之程度：
商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。本院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後：
1.兩商標均由黃金薯及擬人化圖形結合而成：
系爭商標由中文中美黃金薯及擬人化圖形所組成，而據爭商標亦由中文黃金薯及擬人化圖形結合而成。兩商標均有相同之中文黃金薯，雖經聲明不在專用之列，惟該等文字經放大醒目，置於兩商標之正中央位置，予相關消費者印象極為深刻，且下方同時搭配有雙手、雙腳，並將雙手打開，作微笑狀之擬人化卡通圖案組合，僅上方之中文有無中美二字之別，整體文字外觀及構圖意匠極相彷彿，倘將其標示在相同或類似之商品或服務上，以具有普通知識經驗之消費者，在購買實施以普通之注意，可能誤認兩商品或服務為來自同一來源之系列商品或服務，或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
2.異時異地隔離觀察有同一或系列商標之聯想：
兩商標均有相同之中文黃金薯，該等文字經放大而置於兩商標之正中央位置，予相關消費者印象極為深刻，且下方同時搭配有雙手、雙腳，並將雙手打開，作微笑狀之擬人化卡通圖案組合，整體文字外觀及構圖意匠極相彷彿，如本判決附圖所示。有鑑於相關消費者均憑其對商標未必清晰完整之印
象，在不同時間或地點選購，而非手持兩商標以併列比對之方式加以選購，故細微部份之差異，在相關消費者印象中自難以發揮區辨之功能，以具有普通知識經驗之商品購買者，在異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，極易予人同一或系列商標之聯想，益徵系爭商標與據爭商標構成近似之商標。
(三)商品是否類似及其類似之程度：
所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，則此兩商品間即存在類似關係。所謂服務類似者，係指服務在滿足消費者之需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同獲關聯之處，倘商標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者勿認其為來自相同，或雖不相同但有關聯之來源者而言。本院茲審究兩商標指定之商品，是否類似及其類似之程度如後：
1.兩商標指定使用之商品或服務類型：
系爭商標指定使用於「炸薯條零售、油炸馬鈴薯薄片零售、油炸馬鈴薯脆片零售、油炸馬鈴薯片零售、油炸果蔬片零售、洋芋片零售、馬鈴薯片零售、烤蕃薯零售、烤馬鈴薯零售、乾製果蔬零售、冷凍果蔬零售、脫水果蔬零售」服務。而據爭商標指定使用於乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、烤蕃薯、炸馬鈴薯等商品（見異議卷第12至13頁）。
2.兩商標指定使用之商品或服務類似程度高：
相較系爭商標指定使用之服務與據爭商標指定使用之商品，可知兩者均係提供油炸馬鈴薯、烤蕃薯、乾製果蔬、冷凍果蔬及脫水果蔬等相關商品之販售，其內容、性質相同或相近，銷售者與消費族群之重疊性極高，且後者於消費市場上常透過前者之行銷管道及販賣場所進行銷售。倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似之商品或服務，且類似程度高。
(四)相關消費者對商標熟悉之程度：
相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之。本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度如後：
1.據爭商標為我國相關消費者所熟悉：
參加人所檢送據爭商標刊登於報章雜誌之行銷資料，美食節目及雜誌推薦報導，國民旅遊手冊等證據資料觀之，可知據爭商標商品曾分別於98年11月1 日及8 日於蘋果日報刊登廣告宣傳行銷，97年9 月23日及同年10月30日之TVBS電視節目所製播之美食節目食尚玩家及出版之雜誌，亦有據爭商標商品相關報導，而97年間所發行之國民旅遊手冊，據爭商標亦名列推薦店家之一。準此，足認據爭商標商品已為相關消費者所熟悉。
2.據爭商標應受較大保護：
原告迄今未提出相關事證，證明系爭商標為我國相關消費者所熟悉。職是，據爭商標相較系爭商標而言，據爭商標經報紙、電視及雜誌等報導與行銷，已成為我國相關消費者較熟悉之商標，基於參加人持續使用據爭商標與保護相關消費者之權益，自應給予較大之保護。
(五)行銷方式與行銷場所：
就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與一般行銷管道行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。查系爭商標與據爭商標所指定使用之商品或服務範圍，不論依商品或服務近似檢索參考資料表或依社會一般通念，均屬相同或類似商品或服務。兩商標指定之商品或服務，除實體店面可供行銷或服務外，亦可透過網路銷售或訂購。準此，兩商標指定商品或服務之交易方式與行銷場所，有高度之重疊性。
(六)商標申請人之主觀意圖：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。茲審究原告申請系爭商標之主觀意圖為何如後：
1.原告與參加人有業務往來關係：
參加人與原告之子○○○於系爭商標申請註冊前即99年2 月23日間，簽訂加盟契約書，並於同年11月6 日因違反前述契約事宜發存證信函予○○○。故雙方間有業務往來關係。足認原告早已知悉參加人據爭商標之存在，原告嗣後以近似程度不低之中美黃金薯及圖商標作為系爭商標，且指定使用於類似程度高之乾製果蔬、油炸馬鈴薯、烤蕃薯、冷凍果蔬及脫水果蔬等商品零售上，顯有引起相關消費者混淆誤認其來源之主觀意圖。
2.原告申請系爭商標非善意：
原告之子○○○於99年間與伊加盟，並簽訂為期3 年之加盟合約書，期間均係原告與參加人洽談。原告於技術移轉後之半年即違約，參加人已對原告提起民事訴訟請求違約金，第一審取得30萬元之勝訴判決，並於第二審達成10萬元和解。益徵原告已熟悉其營運，嗣後始申請系爭商標，可見原告顯有惡意。
(七)商標審查制度：
我國商標法採審查制度，其審查程序分為申請案之審查與公眾審查，公眾審查亦分為異議、評定及廢止等程序，藉由公眾審查制度發現商標之註冊是否有法定不准註冊或廢止事由，以補申請案審查人員之不足，並使審查結果愈加周全，故公眾審查制度之審查標準，通常較申請案之審查嚴格。申言之，商標異議制度係為彌補商標專責機關於申請階段審查之不足，其為重新審查適法性而設計之公眾審查制度，故原告獲准註冊，並非絕對謂與他人商標即無混淆誤認之虞等情事。準此，被告於異議審定程序中依法就原告與參加人之陳述事證重行審究，自不受系爭商標申請註冊時，所為審查之拘束。
(八)商標個案審查原則：
商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是
否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適
用法律，不受他案之拘束。原告雖主張被告核准註冊第1223
940 號黃金薯故鄉商標、第1221980 號瑞香黃金薯商標，其
中黃金薯字樣亦聲明不專用。而原告與參加人另有相關刑事
案件繫屬於本院，其中○○○、○○○公司均以黃金薯申請
商標，均遭駁回，足認黃金薯作為商標所指定之商品，有使
一般消費者對其表彰商品之性質發生誤認誤信之虞云云。然
本院審視前揭商標之審查因素，不限於黃金薯之商標圖案，
亦有參酌其他因素。況黃金薯為蕃薯之說明性文字，有表彰
其商品烤蕃薯源自於黃金薯之意，據爭商標指定使用於烤蕃
薯等商品，並不至使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產
地之虞。至於據爭商標有無不得註冊事由，核屬另行提起評
定或廢止之爭議，自不得執為本案有利之論據。準此，被告
應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律。
(九)判斷有無混淆誤認之其他因素：
據爭商標之權利人無多角化經營，而將其商標使用或註冊在
多類商品或服務者，故其與系爭商標間有無混淆誤認之虞時
，僅就其等指定商品分別比對，並無多角化經營情形之情事
。再者，相關消費者不熟悉系爭商標，既如前述，故就兩商
標在市場併存之事實，顯非相關消費者所認識，不足以區辨
為不同來源者，故本院無庸比較兩商標於市場之實際混淆誤
認情事。
四、本院判決結論：
綜上所述，本院審查據爭商標識別性較弱、系爭商標與據爭
商標構成近似、指定使用於同一或高度類似商品、據爭商標
屬相關消費者較熟悉之商標、行銷方式與行銷場所相同或類
似、系爭商標申請人並非善意、商標公眾審查制度及商標個
案審查原則等因素綜合判斷，認相關消費者極有可能誤認兩
商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用
人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，
而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有處分時修正前
商標法第23條第1 項第13款規定，暨現行商標法第30條第1
項第10款之適用。職是，原處分所為應予撤銷註冊之審定，
其於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤可言。原告仍執
前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。因
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果
不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
