智慧財產類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
商標評定之司法審查
2014-06-29
智慧財產法院101年度行商訴字第153號行政判決要旨
一、查系爭商標係於90年7 月18日申請註冊，於94年12月16日公告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷。而參加人係以系爭商標之註冊有同法第23條第1 項第11款及第13款規定之適用而申請評定，經智慧財產局認無此2 款情形而為「評定不成立」之處分，經參加人提起訴願，被告認無同條項第11款規定之適用，但是否無同條項第13款規定之適用，尚有未洽，而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告即就同條項第13款部分提起本件行政訴訟，經兩造、參加人確認本件爭點為系爭商標之註冊是否違反同條項第13款規定？故本件無庸再審酌關於同條項第11款之爭點。
二、按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度不低：
1.系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由中文「德記」字置於一圓形框線內所組成，據以評定商標圖樣（如附圖2 所示）則由反白中文「德」字及一裝飾圖案環設於一墨色圓形圖內所組成，均有相同且主要識別之中文「德」或「德記」文字置於圓形圖中。加以依相關消費者之一般認知，「記」字如與其他文字連結而置於字尾者，通常係表示某一
商號或標誌，是此二商標主要吸引消費者注意部分均為置
於圓形圖案內之「德」字，整體觀察其構圖設計意匠極相
彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通
之注意，異時異地隔離觀察之際，實不易區辨，其近似程
度不低。
2.至原告主張系爭商標圖樣中篆刻隸書之「德記」鑲嵌於橢
圓圖形，而據以評定商標圖樣則由「德」字嵌置於一類似
稻穗圖案，二者字形、商標整體外觀不同，予人寓目印象
之圖樣有別，且系爭商標圖樣之「德」來自創辦人之名，
據以評定商標圖樣之「德」有道德、品格、品行等意，是
其觀念不同云云（本院卷第11至12頁）。然商標圖樣近似
與否，其判斷重在二衝突商標之整體構圖設計意匠予相關
消費者異時異地隔離觀察時之寓目印象，系爭商標與據以
評定商標圖樣均有置於圓形圖案內有中文「德」字，至於
文字的字體、圓形圖案的邊緣飾樣，非相關消費者所得清
晰記憶比對，另系爭商標與據以評定商標圖樣之「德」字
均屬相同，相關消費者無從瞭解系爭商標之「德」源自原
告創辦人之名字，而與據以評定商標圖樣之「德」加以區
辨。是原告此部分主張，要無足取。
四、系爭商標與據以評定商標之指定使用商品類似與否：
1.系爭商標指定使用於「......蜂蜜、米果、餅乾、穀製點
心片......」商品，係屬蜂蜜、或經烘焙（烤）程序所製
成之糕點點心商品，而據以評定商標指定使用於「蔭瓜、
醬瓜、泡菜、醬菜、蔭薑、黃蘿蔔、醃漬筍、豆腐乳、豆
鼓」商品，係屬醃漬加工食品，於功能、原料、材質及產
製者、行銷管道、販售場所等有所不同，而無共同或關聯
之處。
2.然據以評定商標指定使用之商品，多以蔬果或豆類等食材
為主要原料，另添加各類調味醬料所醃漬加工製成，而系
爭商標指定使用「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵
醬、調味醬、豆鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、
味精、辣椒粉、辣椒油、......甜酒釀、紅糟、酒糟」商
品多用以增加食物口味、醃漬加工所常添加之調味醬料、
沾醬，依一般社會通念及市場交易情形，於原料、功能、
用途、銷售場所、產製者或其他因素上具有共同或關聯之
處，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關
聯之來源，應屬高度類似之商品。是原處分認此部分商品
「依一般社會通念及市場交易情形雖具關聯性，然在用途
、產製過程尚有差異，類似程度較低」（本院卷第62至63
頁之原處分第4 至5 頁第(二)項），自有未洽，原告此部分
主張，委無可採。而訴願決定認定「仍存有相當程度之類
似關係，自應屬類似商品」（本院卷第27頁反面至28頁之
訴願決定第8 至9 頁第(2)項），並無違誤。
五、相較於系爭商標係於90年7 月18日始申請註冊，據以評定商
標於87年12月11日即已申請註冊，於88年12月1 日註冊公告
，是據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於
我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定
商標較大之保護。
六、相關消費者對系爭商標與據以評定商標之熟悉程度：
1.原告所提之系爭商標使用證據：
(1)原告評定答辯附件1 、2 （評定卷第50至69頁）主要介
紹原告自行創業、產製豆瓣醬之緣由與奮鬥歷程，未見
有何使用系爭商標之情形。至其中有資料雖將原告豆瓣
醬產品稱為「岡山三寶」，尊稱原告為岡山豆瓣醬之父
，至多僅能證明相關消費者知悉岡山豆瓣醬，尚不足以
認定系爭商標已為相關消費者所廣泛知悉。
(2)原告所提之產品標貼及包裝，固得證明所生產之德記辣
豆瓣醬、德記辣椒醬、德記黑棗、芭樂、龍眼蜜等醃漬
加工製成之商品型錄、標貼上印有系爭商標圖樣（本院
卷第29至32頁之原證2 ），然並無使用日期，原告雖提
出銷貨單、近5 年營利事業所得稅結算申報書資料（本
院卷第33至44頁之原證2 、3 ）佐證其銷售營運情形，
然銷貨單所載之銷售時間集中於90年10月25日至93年8
月23日，且其上所載德記辣豆瓣醬、德記辣椒醬、德記
黑棗、芭樂、龍眼蜜等商品的銷售數量、金額均不多。
而原告於96年至100 年度營利事業所得稅結算申報書影
本（原證3 ），因原告除申請系爭商標之註冊外，尚有
其餘註冊商標（本院卷第44頁之原證4 ），無足認定原
告於96年至100 年間實際銷售標示有系爭商標圖樣之前
揭商品數量及金額究係為何。
(3)是以，原告所舉上開事證尚難認定系爭商標於申請前業
經其廣泛使用已為我國相關消費者所熟悉。
2.參加人所提之據以評定商標使用證據：
(1)產品型錄、圖片、標籤未見據以評定商標之圖樣（評定
卷第25至34頁，訴願卷第10至21頁，本院卷第95至96頁
），而廣告型錄中參加人產品圖片過小、不甚清晰（本
院卷第157 至165 頁），無從判斷是否印有據以評定商
標圖樣。
(2)銷貨單（本院卷第138 至155 頁）僅記載商品品名「德
- ○○」，因參加人有數件註冊商標（本院卷第103 至
107 頁），不足認定所銷售者有無使用據以評定商標。
(3)至產品標籤影本固有據以評定商標之圖樣（本院卷第15
6 頁），然其果否使用於各該豆瓣醬、辣豆瓣豆腐乳、
豆腐乳之產品、使用期間、銷售數量、金額等均屬未明
。
(4)參展、獲獎照片影本（本院卷第166 至168 頁）僅能證
明參加人有參加展覽、獲得獎項乙情，無足認定據以評
定商標有無使用於指定使用之商品的事實。
(5)是以，參加人所舉上開事證尚難認定據以評定商標於系
爭商標申請前業經其廣泛使用已為我國相關消費者所熟
悉。至參加人身處嘉義地區，於其商品上標示「岡山豆
瓣醬」之名稱，是否違反公平交易法規定，事涉另案認
定，與本件判斷系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認
之虞情事無涉。
七、衡酌原告、參加人雖各自有使用系爭商標、據以評定商標，
但均無法證明相關消費者對此二商標之熟悉程度，惟系爭商
標與據以評定商標圖樣之近似程度不低，且系爭商標指定使
用「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵醬、調味醬、豆
鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、味精、辣椒粉、辣
椒油、......甜酒釀、紅糟、酒糟」商品，與據以評定商標
指定使用於「蔭瓜、醬瓜、泡菜、醬菜、蔭薑、黃蘿蔔、醃
漬筍、豆腐乳、豆鼓」商品屬高度類似之商品，且據以評定
商標之申請、獲准註冊早於系爭商標。綜合前開商標圖樣近
似程度、部分指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊
時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可
認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與
據以評定商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人
間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而
產生混淆誤認之虞。
八、至原告所舉多件以之「德記」與「德」商標、「○」與「○
記」商標於同一或類似之商品／服務併存註冊諸案例（訴願
卷第84至119 頁之附件2 、3 ），核其商標圖樣或使用其他
文字、設計圖案有別，或所指定使用之商品或服務與系爭商
標不同，或部分註冊商標圖樣除中文文字外，另加以其他外
文文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者
認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或
服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商
標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別
性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中
調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案
是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，自不能以其他
近似商標之案件，主張得為比附援引，要求作相同有利之結
論。
九、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人類似商品之註冊商標
（即據以評定商標）情形，原告亦未經參加人同意申請系爭
商標，而有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第
13款所定不准註冊之情形。從而，被告以原處分認系爭商標
之註冊無本款規定之適用，不無商榷之餘地，而將之撤銷，
命智慧財產局重為審酌，另為適法之處分，其理由雖僅論述
二商標近似程度、指定使用商品類似程度，漏未審酌其餘判
斷混淆誤認之因素，而有部分未洽，但尚不影響結論之判斷
。原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
二、按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度不低：
1.系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由中文「德記」字置於一圓形框線內所組成，據以評定商標圖樣（如附圖2 所示）則由反白中文「德」字及一裝飾圖案環設於一墨色圓形圖內所組成，均有相同且主要識別之中文「德」或「德記」文字置於圓形圖中。加以依相關消費者之一般認知，「記」字如與其他文字連結而置於字尾者，通常係表示某一
商號或標誌，是此二商標主要吸引消費者注意部分均為置
於圓形圖案內之「德」字，整體觀察其構圖設計意匠極相
彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通
之注意，異時異地隔離觀察之際，實不易區辨，其近似程
度不低。
2.至原告主張系爭商標圖樣中篆刻隸書之「德記」鑲嵌於橢
圓圖形，而據以評定商標圖樣則由「德」字嵌置於一類似
稻穗圖案，二者字形、商標整體外觀不同，予人寓目印象
之圖樣有別，且系爭商標圖樣之「德」來自創辦人之名，
據以評定商標圖樣之「德」有道德、品格、品行等意，是
其觀念不同云云（本院卷第11至12頁）。然商標圖樣近似
與否，其判斷重在二衝突商標之整體構圖設計意匠予相關
消費者異時異地隔離觀察時之寓目印象，系爭商標與據以
評定商標圖樣均有置於圓形圖案內有中文「德」字，至於
文字的字體、圓形圖案的邊緣飾樣，非相關消費者所得清
晰記憶比對，另系爭商標與據以評定商標圖樣之「德」字
均屬相同，相關消費者無從瞭解系爭商標之「德」源自原
告創辦人之名字，而與據以評定商標圖樣之「德」加以區
辨。是原告此部分主張，要無足取。
四、系爭商標與據以評定商標之指定使用商品類似與否：
1.系爭商標指定使用於「......蜂蜜、米果、餅乾、穀製點
心片......」商品，係屬蜂蜜、或經烘焙（烤）程序所製
成之糕點點心商品，而據以評定商標指定使用於「蔭瓜、
醬瓜、泡菜、醬菜、蔭薑、黃蘿蔔、醃漬筍、豆腐乳、豆
鼓」商品，係屬醃漬加工食品，於功能、原料、材質及產
製者、行銷管道、販售場所等有所不同，而無共同或關聯
之處。
2.然據以評定商標指定使用之商品，多以蔬果或豆類等食材
為主要原料，另添加各類調味醬料所醃漬加工製成，而系
爭商標指定使用「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵
醬、調味醬、豆鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、
味精、辣椒粉、辣椒油、......甜酒釀、紅糟、酒糟」商
品多用以增加食物口味、醃漬加工所常添加之調味醬料、
沾醬，依一般社會通念及市場交易情形，於原料、功能、
用途、銷售場所、產製者或其他因素上具有共同或關聯之
處，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關
聯之來源，應屬高度類似之商品。是原處分認此部分商品
「依一般社會通念及市場交易情形雖具關聯性，然在用途
、產製過程尚有差異，類似程度較低」（本院卷第62至63
頁之原處分第4 至5 頁第(二)項），自有未洽，原告此部分
主張，委無可採。而訴願決定認定「仍存有相當程度之類
似關係，自應屬類似商品」（本院卷第27頁反面至28頁之
訴願決定第8 至9 頁第(2)項），並無違誤。
五、相較於系爭商標係於90年7 月18日始申請註冊，據以評定商
標於87年12月11日即已申請註冊，於88年12月1 日註冊公告
，是據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於
我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定
商標較大之保護。
六、相關消費者對系爭商標與據以評定商標之熟悉程度：
1.原告所提之系爭商標使用證據：
(1)原告評定答辯附件1 、2 （評定卷第50至69頁）主要介
紹原告自行創業、產製豆瓣醬之緣由與奮鬥歷程，未見
有何使用系爭商標之情形。至其中有資料雖將原告豆瓣
醬產品稱為「岡山三寶」，尊稱原告為岡山豆瓣醬之父
，至多僅能證明相關消費者知悉岡山豆瓣醬，尚不足以
認定系爭商標已為相關消費者所廣泛知悉。
(2)原告所提之產品標貼及包裝，固得證明所生產之德記辣
豆瓣醬、德記辣椒醬、德記黑棗、芭樂、龍眼蜜等醃漬
加工製成之商品型錄、標貼上印有系爭商標圖樣（本院
卷第29至32頁之原證2 ），然並無使用日期，原告雖提
出銷貨單、近5 年營利事業所得稅結算申報書資料（本
院卷第33至44頁之原證2 、3 ）佐證其銷售營運情形，
然銷貨單所載之銷售時間集中於90年10月25日至93年8
月23日，且其上所載德記辣豆瓣醬、德記辣椒醬、德記
黑棗、芭樂、龍眼蜜等商品的銷售數量、金額均不多。
而原告於96年至100 年度營利事業所得稅結算申報書影
本（原證3 ），因原告除申請系爭商標之註冊外，尚有
其餘註冊商標（本院卷第44頁之原證4 ），無足認定原
告於96年至100 年間實際銷售標示有系爭商標圖樣之前
揭商品數量及金額究係為何。
(3)是以，原告所舉上開事證尚難認定系爭商標於申請前業
經其廣泛使用已為我國相關消費者所熟悉。
2.參加人所提之據以評定商標使用證據：
(1)產品型錄、圖片、標籤未見據以評定商標之圖樣（評定
卷第25至34頁，訴願卷第10至21頁，本院卷第95至96頁
），而廣告型錄中參加人產品圖片過小、不甚清晰（本
院卷第157 至165 頁），無從判斷是否印有據以評定商
標圖樣。
(2)銷貨單（本院卷第138 至155 頁）僅記載商品品名「德
- ○○」，因參加人有數件註冊商標（本院卷第103 至
107 頁），不足認定所銷售者有無使用據以評定商標。
(3)至產品標籤影本固有據以評定商標之圖樣（本院卷第15
6 頁），然其果否使用於各該豆瓣醬、辣豆瓣豆腐乳、
豆腐乳之產品、使用期間、銷售數量、金額等均屬未明
。
(4)參展、獲獎照片影本（本院卷第166 至168 頁）僅能證
明參加人有參加展覽、獲得獎項乙情，無足認定據以評
定商標有無使用於指定使用之商品的事實。
(5)是以，參加人所舉上開事證尚難認定據以評定商標於系
爭商標申請前業經其廣泛使用已為我國相關消費者所熟
悉。至參加人身處嘉義地區，於其商品上標示「岡山豆
瓣醬」之名稱，是否違反公平交易法規定，事涉另案認
定，與本件判斷系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認
之虞情事無涉。
七、衡酌原告、參加人雖各自有使用系爭商標、據以評定商標，
但均無法證明相關消費者對此二商標之熟悉程度，惟系爭商
標與據以評定商標圖樣之近似程度不低，且系爭商標指定使
用「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵醬、調味醬、豆
鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、味精、辣椒粉、辣
椒油、......甜酒釀、紅糟、酒糟」商品，與據以評定商標
指定使用於「蔭瓜、醬瓜、泡菜、醬菜、蔭薑、黃蘿蔔、醃
漬筍、豆腐乳、豆鼓」商品屬高度類似之商品，且據以評定
商標之申請、獲准註冊早於系爭商標。綜合前開商標圖樣近
似程度、部分指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊
時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可
認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與
據以評定商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人
間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而
產生混淆誤認之虞。
八、至原告所舉多件以之「德記」與「德」商標、「○」與「○
記」商標於同一或類似之商品／服務併存註冊諸案例（訴願
卷第84至119 頁之附件2 、3 ），核其商標圖樣或使用其他
文字、設計圖案有別，或所指定使用之商品或服務與系爭商
標不同，或部分註冊商標圖樣除中文文字外，另加以其他外
文文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者
認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或
服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商
標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別
性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中
調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案
是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，自不能以其他
近似商標之案件，主張得為比附援引，要求作相同有利之結
論。
九、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人類似商品之註冊商標
（即據以評定商標）情形，原告亦未經參加人同意申請系爭
商標，而有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第
13款所定不准註冊之情形。從而，被告以原處分認系爭商標
之註冊無本款規定之適用，不無商榷之餘地，而將之撤銷，
命智慧財產局重為審酌，另為適法之處分，其理由雖僅論述
二商標近似程度、指定使用商品類似程度，漏未審酌其餘判
斷混淆誤認之因素，而有部分未洽，但尚不影響結論之判斷
。原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
