行政法類
本欄將針對實務常見之重要爭議，與您分享!!
預防性不作為訴訟提起之訴訟權能與適法性
2014-02-15
台北高等行政法院101年度訴字第1241號行政判決要旨
一、經查本件原告基於行政訴訟法第8條第1項之規定，請求被告作成行政處分以外之其他非財產上之給付－「一、被告不得再依據消費者保護法第36條或其他地方自治條例規定，作成命原告或其分公司限期改善與消費者間關於定型化契約條款之行政處分。二、被告不得以原告或其分公司違反主管機關依消費者保護法第36條或地方自治條例規定所為上開第一項之命令為理由，對原告或其分公司作成任何罰鍰處分。」（即要求被告不為一定行為或處分），亦即學理上所謂之「預防性不作為訴訟」（依原告主張），究其法律關係為公法上給付訴訟，是本件自應就被告是否負有何公法上不為一定行為或處分之義務抑原告具有何公法上之給付請求權此項加以審酌。
(一)先就關於行政訴訟法第8條第1項規定部分，析述如下：
1.按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」，行政訴訟法第8條定有明文。
2.第以行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付；惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他訴訟類型，特別係以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許當事人逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性而須遵守之「訴願前置主義」；如此一來，原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域，當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。（我國實務上，對於提起一般公法上給付訴訟，以原告有該給付之請求權為其前提要件《最高行政法院97年判字第822號判決參照》）。
3.職是，此類訴訟以原告對於行政機關享有請求作成負擔之行
政處分或不得作成負擔的行政處分或不得作成行政處分之法
律上請求權為前提；至人民對行政機關職務之執行，如僅係
享有反射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上
之請求權存在。又上開規定雖未明定權利或法律上利益受損
害為條件，然自行政訴訟法第8條第2項前段「前項給付訴訟
之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應依第4條第1項或第
3項提起撤銷訴訟時，併為請求。」規定以觀，是就應為行
政處分所提之給付訴訟，須符合同法第4條規定提起撤銷之
訴要件，始能併為請求，而該第4條規定以「人民對行政處
分認為損害其權利或法律上之利益」為前提，則同法第8條
第1項雖未將「權利或法律上利益受損害」明定為構成要件
，惟解釋上應以此為要件，合先敘明。
(二)次就「預防性不作為訴訟」部分闡述如下：
1.按「．．．本件抗告人於原審起訴主張：相對人臺北市監理
處不得再重複向其徵收汽車燃料使用費云云，核其性質，係
提起預防性不作為訴訟。惟此項訴訟，是否為我國行政訴訟
法所容認，我國學界見解不一，但從憲法保障人民之訴訟性
，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均
容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學界通說，均採肯定
等觀點，應採肯定見解，認為對行政機關請求法院判命不得
為一定行為具有法律上利益以得依行政訴訟法第8條規定，
提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟，須以『因行政機
關之作為有對其發生重大損害之虞』時，始認具有權利保護
必要，但對損害之發生，『得期待以其他適當方法避免』者
，不在此限。．．．」，最高行政法院96年度裁字第2183號
著有裁定。
2.本院96年度訴字3797號判決亦認：「．．．又關於『預防性
不作為之訴』的容許性，依學者之說明，即人民可否訴請行
政法院，判命被告機關未來不得作成可能損害其權利之行為
？在德國，理論上故多傾向採肯定見解，但仍應分別情形以
觀：如不作為性質為行政處分以外之行政作為，不妨類推適
用民事訴訟之法理，原告提起不作為請求之訴時，不能單憑
過去違反義務之事實，必須被告『將來有繼續侵害之虞』者
，始認為有『權利保護之必要』；至於訴請不作為之性質為
行政處分時，似應另當別論。蓋行政機關以行政處分作為行
政上採取措施之手段，在制度上以存在各種機制：行政處分
作成後有訴願及撤銷訴訟充當救濟途徑，在行政訴訟繫屬中
或起訴前行政處分之相對人得聲請裁定停止執行等，原則上
應認當事人不得任意聲請行政法院，預先判命行政機關不得
作成某種行政處分，以免行政權之運作遭受過度之干預，但
遇有特殊值得權利保護必要之情形，亦有例外允准之可能。
所謂例外允准之尺度為何？德國學者乃從聯邦行政法院之一
項判例中獲致結論：須當事人已無從期待循現行行政訴訟程
序之其他訴訟類型，維護其權利保護之利益，始屬相當，故
亦稱為無期待可能之條款理論。．．．至於專就行政處分以
外之單純高權行為或事實行為，作為預防性不作為之訴的對
象，則在嚴其『權利保護必要』之條件下，應予允許（參閱
吳庚，行政爭訟法論，三民書局，94年5月修訂第3版、頁
135至137）。由上觀之，不論依實務或學說之見解，當事人
須具備『權利保護必要』之要件，始得提起預防性不作為之
訴；且當事人須具有請求權基礎，始有權利保護（必要）之
可言；故原告提起此種預防性的（將來的）消極的給付之訴
，必須具有一定之權利，其權利有受侵害之虞，始具備『請
求不作為』之請求權基礎，否則逕提起行政訴訟，即於法無
據。．．．」等語。
3.由是以觀，「預防性不作為訴訟」，依行政訴訟法第2條容
認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，
以及外國實務與學界通說，均採肯定見解，認為當事人對行
政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益，得依
行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟；惟提起此
種訴訟，須以因行政機關之作為對其有發生重大損害之虞時
，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他
適當方法避免者，不在此限（最高行政法院96年度裁字第
2183號裁定參照）。
(三)又自主觀公權利之法理論之：
1.按所謂的「保護規範理論」或稱「保護目的理論」，其意義
為「系爭法規之目的，乃（主要或附帶）保護特定人之利益
，而非僅促進公益者」，亦即是否具有主觀公權利，應從法
律規範保障之目的為何來探求；如法規之規範目的在於保障
個人權益，固無疑義，如法規之目的係為公共利益而存在，
但就法規之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社
會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，
則個人可據此而主張主觀公權利。
2.實務上，司法院大法官會議釋字第469號解釋亦採取上開見
解，其解釋理由書指出：「至前開法律規範保障目的之探求
，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，
或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家
機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益
，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之
規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效
果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意
旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者
，即應許其依法請求救濟」，即保護一般公眾之法律，有無
保障特定人之意旨，應就法律之整體結構、適用對象、所欲
產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷。
3.是以，為了判斷人民對於特定利益是否享有請求權－亦即系
爭利益係人民之公權利或僅屬反射利益，必須從賦予利益之
相關法規著手。易言之，該法規是否給予人民就特定利益，
擁有請求實現之權利，保護規範由此而生。
4.從而，就本件言，原告對被告是否具有公法上之請求權，抑
或其所享有者僅係「反射利益」（甚或原告僅係「單純擔心
權利侵害」），自應就其主張之法律規定探求之。
(四)本件雖經原告基於行政訴訟法第8條第1項之規定，請求被告
作成行政處分以外之其他非財產上之給付（即要求被告不為
一定行為或處分），亦即學理上所謂之「預防性不作為訴訟
」（依原告主張），然實際情形為被告3行政機關皆尚未依
消費者保護法第36條規定命原告或其分公司限期改善或作成
罰鍰處分，分別說明如下：
被告臺北市政府答辯其根本就沒有原告所稱依消費者保護法
第36條規定，對之命限期改善或作成罰鍰處分之行為，臺北
市體育處101年6月14日函（見原證3）僅將體委會101年6月6
日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事
項」轉知原告，並請原告提出其與消費者簽訂之定型化契約
供被告臺北市政府審查而已，惟原告迄未提出定型化契約供
查；
被告新北市政府亦以101年6月14日函，檢附前開體委會101
年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及不得
記載事項」修正條文，請原告逐項檢視修正已擬定之定型化
契約，並列為消費者保護查核重點；
至被告新北市政府100年7月11日處分書（見原證1），核其
作成日期係在體委會101年6月6日令發布修正之「健身中心
定型化契約應記載及不得記載事項」之前，且該處分書係認
原告所提「個人教練課程合約書」定型化契約書之契約條款
，限制消費者不可轉讓或退費，違反健身中心定型化契約應
記載及不得記載事項中應記載事項第6條第1項、不得記載事
項第9條之規定，而有消費者保護法第36條所規定之損害消
費者財產之虞等語，命原告自該處分書送達之日起，『應即
改善違法行為』而已，並未對原告為罰鍰處分；
被告新竹市政府100年10月27日函（見原證2），雖依消費者
保護法第36條規定命原告限期改善，但尚未對原告作出罰鍰
處分。
(五)茲原告主張其公法上之請求權為消費者保護法第36條或地方
自治條例（即「台北市消費者保護自治條例」及「新北市消
費者保護自治條例」等自治條例）規定，惟查該等法規並無
得「直接」行使之給付請求權規定，殊無從資為本件「預防
性不作為訴訟」請求之依據，爰陳述如下：
第以，為判斷人民對於特定利益是否享有請求權－亦即系爭
利益係人民之公權利或僅屬反射利益，必須從賦予利益之相
關法規著手；就本件言，原告對被告是否具有公法上之請求
權，抑或其所享有者僅係「反射利益」（甚或原告僅係「單
純擔心權利侵害」），自應就其主張之法律規定探求之，業
如前述。
先自消費者保護法規定以觀：
1.按「直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服
務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健
康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷
燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產
、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要
措施」，消費者保護法第36條定有明文。
2.究之上開條文，其立法意旨由消費者保護法草案總說明「．
．．我國對於消費者之保護，一向本於憲法保障人民生存權
及財產權之旨，致力於消費者保護工作，並制定如食品衛生
管理法．．．等保護消費者之法律，復於民國76年1月先行
實施消費者保護方案，更以該方案實施之經驗，作為制定消
費者保護法之重要參據。茲以該方案實施已逾一年，各界認
有儘速制定消費者保護法之必要，爰參照先進國家立法體例
，就保護消費者之一般原則，以及其他個別法律所未規定之
事項，分別納入，擬具『消費者保護法』草案，期於完成立
法程序後，據以實施，【以進一步保護消費者之權益，並維
護正當廠商之發展。】本草案共分．．．．其規定要點如左
：（一）明示政府為達本法保護消費者之目的．．．（七）
規定主管機關對商品之監督責任及有危害或有危害之虞之商
品之處理措施及程序。（第29條至第35條）（按：現行消費
者保護法第36條為原消費者保護法草案第33條）」等字樣，
即得以窺知係重在『保護消費者之權益』（並維護正當廠商
之發展），而非重在『保護企業經營者之權益』，至為灼然
。
3.又由消費者保護法草案，其中消費者保護法第33條（按：即
現行消費者保護法第36條）「直轄市或縣（市）政府對於企
經營者提供之商品或服務，經第29條（按：即現行消費者保
護法第33條）之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健
康或財產，或確有損害之虞者，應依情形命其限期改善、收
回或銷毀，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計
、生產、製造、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要
措施。」之立法理由：「企業經營者提供之商品或服務有本
條所定之情形，直轄市或縣（市）政府得命其為一定之行為
或採取必要之措施。」，即可知其旨在責成企業經營者之責
任，藉以保護消費者之權益，並非具有公法上原因發生之給
付請求權之依據。是本件依原告起訴意旨，尚無以導衍出其
對於被告機關有何公法上『不為一定行為或處分』之請求權
，即堪以認定。
4.準此，消費者保護法第36條規定並未賦予人民就特定利益，
擁有請求實現之權利，自非公法上之請求權，甚為顯然，況
且欲提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，須以該訴
訟得「直接」行使給付請求權者為限，故原告所引上開條文
並無得「直接」行使之給付請求權規定，殊無從資為本件請
求之依據，所稱委無可採。
再從地方自治條例（即「台北市消費者保護自治條例」及「
新北市消費者保護自治條例」等自治條例）規定論之：
1.按「下列各款為直轄市自治事項：七、關於經濟服務事項如
下：(一)直轄市農、林、漁、牧業之輔導及管理。(二)直轄市自
然保育。(三)直轄市工商輔導及管理。(四)直轄市消費者保護。
」，為地方制度法第18條所明定。是以，「消費者保護」工
作，就被告臺北市政府、新北市政府言，乃渠等之「自治事
項」，殆無疑義。
2.則被告臺北市政府、新北市政府為保護消費者權益、促進消
費生活安全、提昇消費生活品質等，分別制定「臺北市消費
者保護自治條例」、「新北市消費者保護自治條例」，並經
三讀通過，依地方制度法第2條第2款規定，得自為立法並執
行。
3.爰就地方自治立法權性質說明如后：
〈1〉按地方自治立法權依憲法第11章有其依據，且於地方制度法
第3者「地方自治」中特設第3節「自治法規」加以規範，已
有其立法基礎。然地方自治立法權就自治事項得為何種程度
及範圍之立法，地方制度法仍未給予完全之解答。易言之，
就地方自治之本質理論，即其與國家法之關係，學說上有1
、承認說；2、固有權說；3、制度保障說及4、人民主權說
之分，若採固有權說及人民主權說之見解，地方自治立法權
當然不可被剝奪；若採承認說之立場，則國家自可剝奪其立
法權；而制度保障說對於自治立法權之保障則介於兩者之間
。惟上開理論仍無法提供令人滿意之解答，本院認為在現制
下，自治立法權即自治事項既由地方制度法所明定，則其範
疇之界定，即應由實定法之解釋出發，而無法純由地方自治
之本質直接導出。
〈2〉從而，自治立法權之行使並非毫無限制，尤且甚者，最重要
係自治立法權不得侵國家法之界限，即不得侵越國家法之專
管事項；再者，國家法與自治之關係，過去有所謂「法律先
占理論」，即地方自治立法在如下場合被認為不牴觸國家法
：1、國家法就某事項未制定規範者；2、就國家法規範之同
一事項，自治立法基於不同目的而加以規範者；3、基於與
國家法相同之管制目的，自治立法就不同事項設有規範者。
換言之，若自治立法與國家法，在規範對象與目的兩者均相
同之情況下，猶定有較高程度或較高基準之規範，或係超出
國家法所委任之界限時，即屬侵犯法律先占領域，該自治立
法應屬無效、違法。但「法律先占理論」已因不符時代潮流
而被放棄，其替代性或修正之理論，即擺脫上開理論機械式
的、形式之操作，而自實質面檢討中央與地方法律競合之關
係。依「行政領域論」之主張，要求政府積極作為的「積極
行政」領域及政府應盡可能自我抑制的「消極行政」領域，
地方自治團體對於前者自得積極行使立法權，後者則反之。
若依「國家法性質論」，則憲法本將地方自治行政之核心部
分視為一種固有的自治事務，於此範圍內，國家法即令有所
規範，亦應將之視為全國最低基準，而許自治立法得作更高
程度之規範。易言之，國家法分為「規制限制法律」與「最
低基準法律」，自治立法在牴觸前者時，會被解為違法無效
。
〈3〉又按「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級
自治團體自治條例牴觸者無效。」，為地方制度法第30條第
1項所明定。準此，地方自治團體就其自治範圍內之專管事
項擁有固有之自治立法權，並就地方與中央之共管事項，在
不牴觸國家法之限度內擁有立法權；但由於自治立法亦為立
法之一種，當然必須受到憲法及學理上限制立法權之一般原
則（諸如比例原則、平等原則等）之限制，殆無疑義。且如
不利益處分乃係地方自治就與國家法相同規範目的與對象，
所為之更高程度之規範時，依前述之法律先占理論，似非所
許，現雖未採行該理論，惟仍應檢討該自治立法所欲保護之
法益、所規範行政領域之性質，與可能造成之人民權利損害
，兩相權衡，方能判定該自治立法是否已達違誤之程度。蓋
地方自治團體以間接國家行政機關之地位，若恣意立法採行
措施，致人民權利自由受有相當程度之侵犯，自不符「合公
益目的思考」之合憲性或正當性前提，於法上殊無贊同之理
。
〈4〉基此，在體委會以98年3月13日令釋示略以有關健身中心定
型化契約應記載及不得記載事項面對健身業者動輒無預警倒
閉、合併、甚至為競爭無限制招募會員，造成品質低落，同
時解約不遵守應記載事項規定，應訂定條款不明確，常有消
費者在不知情狀況下遭到提告，因此必須全面檢視併修正該
應記載及不得記載事項等語後，歷經多次修正會議，體委會
方以101年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記
載及不得記載事項」，明確公告實施現行健身中心應遵守之
定型化契約範本暨應記載及不得記載事項，至此，已明白揭
示『中央法律之基礎原則』甚為清晰、確定。
〈5〉經查，體委會乃原告所營事業即「健身事業」（俗稱「健身
中心」）之最高主管機關，是其本於職掌就權責範疇，以
101年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及
不得記載事項」，既係就地方自治與國家法相同規範目的與
對象為之，其規範自應視為「全國最低基準」，依前開國家
法分為「規制限制法律」與「最低基準法律」，自治立法在
牴觸前者時，會被解為違法無效之說明，則臺北市體育處以
101年6月14日函、被告新北市政府以101年6月14日函，分別
檢附前開體委會101年6月6日令發布修正之「健身中心定型
化契約應記載及不得記載事項」修正條文，或者轉知原告並
請其提出其與消費者簽訂之定型化契約（臺北市體育處函部
分），或請原告逐項檢視修正已擬定之定型化契約，並列為
消費者保護查核重點（被告新北市政府函部分），均係對「
全國一致性」中央法令之遵行，地方（即被告臺北市政府、
新北市政府）既未透過自治條例作較為嚴格之規範要件或創
設具有干預取向之限制，而造成各地異法、疊床架屋之歧異
情形，自無違嚴格法律保留事項之範疇，所為轉知函件，於
法要無不合，原告起訴泛言指摘，顯無理由。
〈6〉再規制目的選定的適法性，須與規制手段合併考量，始能得
其要旨；換言之，目的審查不能抽離現實作抽象式的思維，
規制目的若與規制手段不具合理的關聯性，即有構成「目的
內涵不當聯結」的可能性。經查「消費者保護」工作，既屬
被告臺北市政府、新北市政府之「自治事項」，則渠等分別
制定之「臺北市消費者保護自治條例」、「新北市消費者保
護自治條例」，苟無規制目的與規制手段失衡，致有違反憲
法及學理上限制立法權之一般原則（諸如比例原則、平等原
則等）情形，殊難認不符「合公益目的思考」之合憲性或正
當性前提。故被告基於地方自治權限，依消費者保護法及自
治條例之規定，有監督企業經營者與消費者所簽訂定型化契
約之權責，以維護消費者權益，並避免無謂之消費糾紛發生
，其立法並執行與國家法「規制限制法律」及「最低基準法
律」無違之自治條例，即洵無違誤。
本件原告雖稱其公法上之請求權之一為地方自治條例，惟並
未具體指出究係何指（例如「臺北市消費者保護自治條例」
、「新北市消費者保護自治條例」何條文），其空言泛稱，
本有可議；且「消費者保護」工作，乃被告臺北市政府、新
北市政府之「自治事項」，渠等分別制定之「臺北市消費者
保護自治條例」、「新北市消費者保護自治條例」，關於「
直轄市消費者保護」部分之規制，或屬與消費者有關之權益
，或為促進消費生活安全，或為提昇消費生活品質等，依前
揭保護規範理論及司法院大法官會議釋字第469號解釋理由
書，該等條文規定均未給予人民就特定利益，擁有請求實現
之權利，自非公法上之請求權，甚為灼然，遑論欲提起行政
訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」
行使給付請求權者為限，原告空稱地方自治條例為其公法上
之請求權依據，顯忽略該條例並無得「直接」行使之給付請
求權規定，自無從資為本件請求之依據，所稱殊無足取。
故本件原告對被告請求不為一定行為或處分，即禁止被告再
依據消費者保護法第36條或其他地方自治條例規定，作成命
原告或其分公司限期改善與消費者間關於定型化契約條款之
行政處分，暨禁止被告以原告或其分公司違反主管機關依消
費者保護法第36條或地方自治條例規定所為上開之命令為理
由，對原告或其分公司作成任何罰鍰處分，顯無公法上之給
付請求權甚明，其主張為無理由，應予駁回。
(六)至兩造其餘之主張，諸如原告主張縱其定型化契約有違法，
被告新北市政府、新竹市政府亦祇能依消費者保護法第17條
第3項規定派員查核，而不可依同法第36條規定命原告限期
改善等語；被告臺北市政府稱臺北市體育處101年6月14日函
，根本不涉及消費者保護法第36條規定，且「臺北市消費者
保護自治條例」第8條及第38條並非無效，其或其授權之執
行機關仍得依該等規定處理等語；被告新北市政府則辯以其
101年6月14日函，性質上僅為事實行為，並未發生任何法律
上之效果，又依消費者保護法第17條第2項規定，健身中心
業者違反主管機關體委會公告之定型化契約應記載或不得記
載之事項，該定型化契約條款無效，依同條第3項規定，主
管機關《在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政
府》得隨時派員查核等語；又被告新竹市政府主張原告所訂
的定型化契約有諸多地方違反行政院體委會依消費者保護法
第17條所定之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項
」，等同違反保護他人之法律，致生損害於他人者，構成民
法第184條第2項規定之侵權行為等語，因與本件公法上之給
付訴訟，即學理上所謂之「預防性不作為訴訟」（依原告主
張），被告究有無公法上不為一定行為或處分之義務抑原告
是否有公法上之給付請求權係屬二事，均與本件判決結果不
生影響，爰不予一一指駁論究，附此陳明。
一、經查本件原告基於行政訴訟法第8條第1項之規定，請求被告作成行政處分以外之其他非財產上之給付－「一、被告不得再依據消費者保護法第36條或其他地方自治條例規定，作成命原告或其分公司限期改善與消費者間關於定型化契約條款之行政處分。二、被告不得以原告或其分公司違反主管機關依消費者保護法第36條或地方自治條例規定所為上開第一項之命令為理由，對原告或其分公司作成任何罰鍰處分。」（即要求被告不為一定行為或處分），亦即學理上所謂之「預防性不作為訴訟」（依原告主張），究其法律關係為公法上給付訴訟，是本件自應就被告是否負有何公法上不為一定行為或處分之義務抑原告具有何公法上之給付請求權此項加以審酌。
(一)先就關於行政訴訟法第8條第1項規定部分，析述如下：
1.按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」，行政訴訟法第8條定有明文。
2.第以行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付；惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他訴訟類型，特別係以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許當事人逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性而須遵守之「訴願前置主義」；如此一來，原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域，當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。（我國實務上，對於提起一般公法上給付訴訟，以原告有該給付之請求權為其前提要件《最高行政法院97年判字第822號判決參照》）。
3.職是，此類訴訟以原告對於行政機關享有請求作成負擔之行
政處分或不得作成負擔的行政處分或不得作成行政處分之法
律上請求權為前提；至人民對行政機關職務之執行，如僅係
享有反射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上
之請求權存在。又上開規定雖未明定權利或法律上利益受損
害為條件，然自行政訴訟法第8條第2項前段「前項給付訴訟
之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應依第4條第1項或第
3項提起撤銷訴訟時，併為請求。」規定以觀，是就應為行
政處分所提之給付訴訟，須符合同法第4條規定提起撤銷之
訴要件，始能併為請求，而該第4條規定以「人民對行政處
分認為損害其權利或法律上之利益」為前提，則同法第8條
第1項雖未將「權利或法律上利益受損害」明定為構成要件
，惟解釋上應以此為要件，合先敘明。
(二)次就「預防性不作為訴訟」部分闡述如下：
1.按「．．．本件抗告人於原審起訴主張：相對人臺北市監理
處不得再重複向其徵收汽車燃料使用費云云，核其性質，係
提起預防性不作為訴訟。惟此項訴訟，是否為我國行政訴訟
法所容認，我國學界見解不一，但從憲法保障人民之訴訟性
，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均
容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學界通說，均採肯定
等觀點，應採肯定見解，認為對行政機關請求法院判命不得
為一定行為具有法律上利益以得依行政訴訟法第8條規定，
提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟，須以『因行政機
關之作為有對其發生重大損害之虞』時，始認具有權利保護
必要，但對損害之發生，『得期待以其他適當方法避免』者
，不在此限。．．．」，最高行政法院96年度裁字第2183號
著有裁定。
2.本院96年度訴字3797號判決亦認：「．．．又關於『預防性
不作為之訴』的容許性，依學者之說明，即人民可否訴請行
政法院，判命被告機關未來不得作成可能損害其權利之行為
？在德國，理論上故多傾向採肯定見解，但仍應分別情形以
觀：如不作為性質為行政處分以外之行政作為，不妨類推適
用民事訴訟之法理，原告提起不作為請求之訴時，不能單憑
過去違反義務之事實，必須被告『將來有繼續侵害之虞』者
，始認為有『權利保護之必要』；至於訴請不作為之性質為
行政處分時，似應另當別論。蓋行政機關以行政處分作為行
政上採取措施之手段，在制度上以存在各種機制：行政處分
作成後有訴願及撤銷訴訟充當救濟途徑，在行政訴訟繫屬中
或起訴前行政處分之相對人得聲請裁定停止執行等，原則上
應認當事人不得任意聲請行政法院，預先判命行政機關不得
作成某種行政處分，以免行政權之運作遭受過度之干預，但
遇有特殊值得權利保護必要之情形，亦有例外允准之可能。
所謂例外允准之尺度為何？德國學者乃從聯邦行政法院之一
項判例中獲致結論：須當事人已無從期待循現行行政訴訟程
序之其他訴訟類型，維護其權利保護之利益，始屬相當，故
亦稱為無期待可能之條款理論。．．．至於專就行政處分以
外之單純高權行為或事實行為，作為預防性不作為之訴的對
象，則在嚴其『權利保護必要』之條件下，應予允許（參閱
吳庚，行政爭訟法論，三民書局，94年5月修訂第3版、頁
135至137）。由上觀之，不論依實務或學說之見解，當事人
須具備『權利保護必要』之要件，始得提起預防性不作為之
訴；且當事人須具有請求權基礎，始有權利保護（必要）之
可言；故原告提起此種預防性的（將來的）消極的給付之訴
，必須具有一定之權利，其權利有受侵害之虞，始具備『請
求不作為』之請求權基礎，否則逕提起行政訴訟，即於法無
據。．．．」等語。
3.由是以觀，「預防性不作為訴訟」，依行政訴訟法第2條容
認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，
以及外國實務與學界通說，均採肯定見解，認為當事人對行
政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益，得依
行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟；惟提起此
種訴訟，須以因行政機關之作為對其有發生重大損害之虞時
，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他
適當方法避免者，不在此限（最高行政法院96年度裁字第
2183號裁定參照）。
(三)又自主觀公權利之法理論之：
1.按所謂的「保護規範理論」或稱「保護目的理論」，其意義
為「系爭法規之目的，乃（主要或附帶）保護特定人之利益
，而非僅促進公益者」，亦即是否具有主觀公權利，應從法
律規範保障之目的為何來探求；如法規之規範目的在於保障
個人權益，固無疑義，如法規之目的係為公共利益而存在，
但就法規之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社
會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，
則個人可據此而主張主觀公權利。
2.實務上，司法院大法官會議釋字第469號解釋亦採取上開見
解，其解釋理由書指出：「至前開法律規範保障目的之探求
，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，
或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家
機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益
，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之
規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效
果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意
旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者
，即應許其依法請求救濟」，即保護一般公眾之法律，有無
保障特定人之意旨，應就法律之整體結構、適用對象、所欲
產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷。
3.是以，為了判斷人民對於特定利益是否享有請求權－亦即系
爭利益係人民之公權利或僅屬反射利益，必須從賦予利益之
相關法規著手。易言之，該法規是否給予人民就特定利益，
擁有請求實現之權利，保護規範由此而生。
4.從而，就本件言，原告對被告是否具有公法上之請求權，抑
或其所享有者僅係「反射利益」（甚或原告僅係「單純擔心
權利侵害」），自應就其主張之法律規定探求之。
(四)本件雖經原告基於行政訴訟法第8條第1項之規定，請求被告
作成行政處分以外之其他非財產上之給付（即要求被告不為
一定行為或處分），亦即學理上所謂之「預防性不作為訴訟
」（依原告主張），然實際情形為被告3行政機關皆尚未依
消費者保護法第36條規定命原告或其分公司限期改善或作成
罰鍰處分，分別說明如下：
被告臺北市政府答辯其根本就沒有原告所稱依消費者保護法
第36條規定，對之命限期改善或作成罰鍰處分之行為，臺北
市體育處101年6月14日函（見原證3）僅將體委會101年6月6
日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事
項」轉知原告，並請原告提出其與消費者簽訂之定型化契約
供被告臺北市政府審查而已，惟原告迄未提出定型化契約供
查；
被告新北市政府亦以101年6月14日函，檢附前開體委會101
年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及不得
記載事項」修正條文，請原告逐項檢視修正已擬定之定型化
契約，並列為消費者保護查核重點；
至被告新北市政府100年7月11日處分書（見原證1），核其
作成日期係在體委會101年6月6日令發布修正之「健身中心
定型化契約應記載及不得記載事項」之前，且該處分書係認
原告所提「個人教練課程合約書」定型化契約書之契約條款
，限制消費者不可轉讓或退費，違反健身中心定型化契約應
記載及不得記載事項中應記載事項第6條第1項、不得記載事
項第9條之規定，而有消費者保護法第36條所規定之損害消
費者財產之虞等語，命原告自該處分書送達之日起，『應即
改善違法行為』而已，並未對原告為罰鍰處分；
被告新竹市政府100年10月27日函（見原證2），雖依消費者
保護法第36條規定命原告限期改善，但尚未對原告作出罰鍰
處分。
(五)茲原告主張其公法上之請求權為消費者保護法第36條或地方
自治條例（即「台北市消費者保護自治條例」及「新北市消
費者保護自治條例」等自治條例）規定，惟查該等法規並無
得「直接」行使之給付請求權規定，殊無從資為本件「預防
性不作為訴訟」請求之依據，爰陳述如下：
第以，為判斷人民對於特定利益是否享有請求權－亦即系爭
利益係人民之公權利或僅屬反射利益，必須從賦予利益之相
關法規著手；就本件言，原告對被告是否具有公法上之請求
權，抑或其所享有者僅係「反射利益」（甚或原告僅係「單
純擔心權利侵害」），自應就其主張之法律規定探求之，業
如前述。
先自消費者保護法規定以觀：
1.按「直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服
務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健
康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷
燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產
、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要
措施」，消費者保護法第36條定有明文。
2.究之上開條文，其立法意旨由消費者保護法草案總說明「．
．．我國對於消費者之保護，一向本於憲法保障人民生存權
及財產權之旨，致力於消費者保護工作，並制定如食品衛生
管理法．．．等保護消費者之法律，復於民國76年1月先行
實施消費者保護方案，更以該方案實施之經驗，作為制定消
費者保護法之重要參據。茲以該方案實施已逾一年，各界認
有儘速制定消費者保護法之必要，爰參照先進國家立法體例
，就保護消費者之一般原則，以及其他個別法律所未規定之
事項，分別納入，擬具『消費者保護法』草案，期於完成立
法程序後，據以實施，【以進一步保護消費者之權益，並維
護正當廠商之發展。】本草案共分．．．．其規定要點如左
：（一）明示政府為達本法保護消費者之目的．．．（七）
規定主管機關對商品之監督責任及有危害或有危害之虞之商
品之處理措施及程序。（第29條至第35條）（按：現行消費
者保護法第36條為原消費者保護法草案第33條）」等字樣，
即得以窺知係重在『保護消費者之權益』（並維護正當廠商
之發展），而非重在『保護企業經營者之權益』，至為灼然
。
3.又由消費者保護法草案，其中消費者保護法第33條（按：即
現行消費者保護法第36條）「直轄市或縣（市）政府對於企
經營者提供之商品或服務，經第29條（按：即現行消費者保
護法第33條）之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健
康或財產，或確有損害之虞者，應依情形命其限期改善、收
回或銷毀，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計
、生產、製造、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要
措施。」之立法理由：「企業經營者提供之商品或服務有本
條所定之情形，直轄市或縣（市）政府得命其為一定之行為
或採取必要之措施。」，即可知其旨在責成企業經營者之責
任，藉以保護消費者之權益，並非具有公法上原因發生之給
付請求權之依據。是本件依原告起訴意旨，尚無以導衍出其
對於被告機關有何公法上『不為一定行為或處分』之請求權
，即堪以認定。
4.準此，消費者保護法第36條規定並未賦予人民就特定利益，
擁有請求實現之權利，自非公法上之請求權，甚為顯然，況
且欲提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，須以該訴
訟得「直接」行使給付請求權者為限，故原告所引上開條文
並無得「直接」行使之給付請求權規定，殊無從資為本件請
求之依據，所稱委無可採。
再從地方自治條例（即「台北市消費者保護自治條例」及「
新北市消費者保護自治條例」等自治條例）規定論之：
1.按「下列各款為直轄市自治事項：七、關於經濟服務事項如
下：(一)直轄市農、林、漁、牧業之輔導及管理。(二)直轄市自
然保育。(三)直轄市工商輔導及管理。(四)直轄市消費者保護。
」，為地方制度法第18條所明定。是以，「消費者保護」工
作，就被告臺北市政府、新北市政府言，乃渠等之「自治事
項」，殆無疑義。
2.則被告臺北市政府、新北市政府為保護消費者權益、促進消
費生活安全、提昇消費生活品質等，分別制定「臺北市消費
者保護自治條例」、「新北市消費者保護自治條例」，並經
三讀通過，依地方制度法第2條第2款規定，得自為立法並執
行。
3.爰就地方自治立法權性質說明如后：
〈1〉按地方自治立法權依憲法第11章有其依據，且於地方制度法
第3者「地方自治」中特設第3節「自治法規」加以規範，已
有其立法基礎。然地方自治立法權就自治事項得為何種程度
及範圍之立法，地方制度法仍未給予完全之解答。易言之，
就地方自治之本質理論，即其與國家法之關係，學說上有1
、承認說；2、固有權說；3、制度保障說及4、人民主權說
之分，若採固有權說及人民主權說之見解，地方自治立法權
當然不可被剝奪；若採承認說之立場，則國家自可剝奪其立
法權；而制度保障說對於自治立法權之保障則介於兩者之間
。惟上開理論仍無法提供令人滿意之解答，本院認為在現制
下，自治立法權即自治事項既由地方制度法所明定，則其範
疇之界定，即應由實定法之解釋出發，而無法純由地方自治
之本質直接導出。
〈2〉從而，自治立法權之行使並非毫無限制，尤且甚者，最重要
係自治立法權不得侵國家法之界限，即不得侵越國家法之專
管事項；再者，國家法與自治之關係，過去有所謂「法律先
占理論」，即地方自治立法在如下場合被認為不牴觸國家法
：1、國家法就某事項未制定規範者；2、就國家法規範之同
一事項，自治立法基於不同目的而加以規範者；3、基於與
國家法相同之管制目的，自治立法就不同事項設有規範者。
換言之，若自治立法與國家法，在規範對象與目的兩者均相
同之情況下，猶定有較高程度或較高基準之規範，或係超出
國家法所委任之界限時，即屬侵犯法律先占領域，該自治立
法應屬無效、違法。但「法律先占理論」已因不符時代潮流
而被放棄，其替代性或修正之理論，即擺脫上開理論機械式
的、形式之操作，而自實質面檢討中央與地方法律競合之關
係。依「行政領域論」之主張，要求政府積極作為的「積極
行政」領域及政府應盡可能自我抑制的「消極行政」領域，
地方自治團體對於前者自得積極行使立法權，後者則反之。
若依「國家法性質論」，則憲法本將地方自治行政之核心部
分視為一種固有的自治事務，於此範圍內，國家法即令有所
規範，亦應將之視為全國最低基準，而許自治立法得作更高
程度之規範。易言之，國家法分為「規制限制法律」與「最
低基準法律」，自治立法在牴觸前者時，會被解為違法無效
。
〈3〉又按「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級
自治團體自治條例牴觸者無效。」，為地方制度法第30條第
1項所明定。準此，地方自治團體就其自治範圍內之專管事
項擁有固有之自治立法權，並就地方與中央之共管事項，在
不牴觸國家法之限度內擁有立法權；但由於自治立法亦為立
法之一種，當然必須受到憲法及學理上限制立法權之一般原
則（諸如比例原則、平等原則等）之限制，殆無疑義。且如
不利益處分乃係地方自治就與國家法相同規範目的與對象，
所為之更高程度之規範時，依前述之法律先占理論，似非所
許，現雖未採行該理論，惟仍應檢討該自治立法所欲保護之
法益、所規範行政領域之性質，與可能造成之人民權利損害
，兩相權衡，方能判定該自治立法是否已達違誤之程度。蓋
地方自治團體以間接國家行政機關之地位，若恣意立法採行
措施，致人民權利自由受有相當程度之侵犯，自不符「合公
益目的思考」之合憲性或正當性前提，於法上殊無贊同之理
。
〈4〉基此，在體委會以98年3月13日令釋示略以有關健身中心定
型化契約應記載及不得記載事項面對健身業者動輒無預警倒
閉、合併、甚至為競爭無限制招募會員，造成品質低落，同
時解約不遵守應記載事項規定，應訂定條款不明確，常有消
費者在不知情狀況下遭到提告，因此必須全面檢視併修正該
應記載及不得記載事項等語後，歷經多次修正會議，體委會
方以101年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記
載及不得記載事項」，明確公告實施現行健身中心應遵守之
定型化契約範本暨應記載及不得記載事項，至此，已明白揭
示『中央法律之基礎原則』甚為清晰、確定。
〈5〉經查，體委會乃原告所營事業即「健身事業」（俗稱「健身
中心」）之最高主管機關，是其本於職掌就權責範疇，以
101年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及
不得記載事項」，既係就地方自治與國家法相同規範目的與
對象為之，其規範自應視為「全國最低基準」，依前開國家
法分為「規制限制法律」與「最低基準法律」，自治立法在
牴觸前者時，會被解為違法無效之說明，則臺北市體育處以
101年6月14日函、被告新北市政府以101年6月14日函，分別
檢附前開體委會101年6月6日令發布修正之「健身中心定型
化契約應記載及不得記載事項」修正條文，或者轉知原告並
請其提出其與消費者簽訂之定型化契約（臺北市體育處函部
分），或請原告逐項檢視修正已擬定之定型化契約，並列為
消費者保護查核重點（被告新北市政府函部分），均係對「
全國一致性」中央法令之遵行，地方（即被告臺北市政府、
新北市政府）既未透過自治條例作較為嚴格之規範要件或創
設具有干預取向之限制，而造成各地異法、疊床架屋之歧異
情形，自無違嚴格法律保留事項之範疇，所為轉知函件，於
法要無不合，原告起訴泛言指摘，顯無理由。
〈6〉再規制目的選定的適法性，須與規制手段合併考量，始能得
其要旨；換言之，目的審查不能抽離現實作抽象式的思維，
規制目的若與規制手段不具合理的關聯性，即有構成「目的
內涵不當聯結」的可能性。經查「消費者保護」工作，既屬
被告臺北市政府、新北市政府之「自治事項」，則渠等分別
制定之「臺北市消費者保護自治條例」、「新北市消費者保
護自治條例」，苟無規制目的與規制手段失衡，致有違反憲
法及學理上限制立法權之一般原則（諸如比例原則、平等原
則等）情形，殊難認不符「合公益目的思考」之合憲性或正
當性前提。故被告基於地方自治權限，依消費者保護法及自
治條例之規定，有監督企業經營者與消費者所簽訂定型化契
約之權責，以維護消費者權益，並避免無謂之消費糾紛發生
，其立法並執行與國家法「規制限制法律」及「最低基準法
律」無違之自治條例，即洵無違誤。
本件原告雖稱其公法上之請求權之一為地方自治條例，惟並
未具體指出究係何指（例如「臺北市消費者保護自治條例」
、「新北市消費者保護自治條例」何條文），其空言泛稱，
本有可議；且「消費者保護」工作，乃被告臺北市政府、新
北市政府之「自治事項」，渠等分別制定之「臺北市消費者
保護自治條例」、「新北市消費者保護自治條例」，關於「
直轄市消費者保護」部分之規制，或屬與消費者有關之權益
，或為促進消費生活安全，或為提昇消費生活品質等，依前
揭保護規範理論及司法院大法官會議釋字第469號解釋理由
書，該等條文規定均未給予人民就特定利益，擁有請求實現
之權利，自非公法上之請求權，甚為灼然，遑論欲提起行政
訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」
行使給付請求權者為限，原告空稱地方自治條例為其公法上
之請求權依據，顯忽略該條例並無得「直接」行使之給付請
求權規定，自無從資為本件請求之依據，所稱殊無足取。
故本件原告對被告請求不為一定行為或處分，即禁止被告再
依據消費者保護法第36條或其他地方自治條例規定，作成命
原告或其分公司限期改善與消費者間關於定型化契約條款之
行政處分，暨禁止被告以原告或其分公司違反主管機關依消
費者保護法第36條或地方自治條例規定所為上開之命令為理
由，對原告或其分公司作成任何罰鍰處分，顯無公法上之給
付請求權甚明，其主張為無理由，應予駁回。
(六)至兩造其餘之主張，諸如原告主張縱其定型化契約有違法，
被告新北市政府、新竹市政府亦祇能依消費者保護法第17條
第3項規定派員查核，而不可依同法第36條規定命原告限期
改善等語；被告臺北市政府稱臺北市體育處101年6月14日函
，根本不涉及消費者保護法第36條規定，且「臺北市消費者
保護自治條例」第8條及第38條並非無效，其或其授權之執
行機關仍得依該等規定處理等語；被告新北市政府則辯以其
101年6月14日函，性質上僅為事實行為，並未發生任何法律
上之效果，又依消費者保護法第17條第2項規定，健身中心
業者違反主管機關體委會公告之定型化契約應記載或不得記
載之事項，該定型化契約條款無效，依同條第3項規定，主
管機關《在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政
府》得隨時派員查核等語；又被告新竹市政府主張原告所訂
的定型化契約有諸多地方違反行政院體委會依消費者保護法
第17條所定之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項
」，等同違反保護他人之法律，致生損害於他人者，構成民
法第184條第2項規定之侵權行為等語，因與本件公法上之給
付訴訟，即學理上所謂之「預防性不作為訴訟」（依原告主
張），被告究有無公法上不為一定行為或處分之義務抑原告
是否有公法上之給付請求權係屬二事，均與本件判決結果不
生影響，爰不予一一指駁論究，附此陳明。
