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得以原因債權不存在為由訴請塗銷抵押權設定登記及預告登記

2025-07-03

臺灣高等法院113年度上字第1189號民事判決要旨

㈠稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。又，普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨可參）。

㈡上訴人主張未向被上訴人借款200萬元，系爭債權不存在等語，為被上訴人所否認，依上說明，自應由被上訴人就其與上訴人間有200萬元借貸合意及本於借貸關係而交付200萬元借款一事，負舉證責任。查系爭抵押權設定契約書記載擔保債權總金額為200萬元，擔保債權種類及範圍係111年4月12日金錢消費借貸，債務清償日期係113年4月11日，利息、遲延利息、違約金均約定為無，惟利息約定為無乙節，衡與一般民間消費借貸慣習不同，已難認兩造間確有200萬元消費借貸關係。

㈢按抵押權具有從屬性，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號判決要旨參照），因系爭債權不存在，是系爭抵押權應不生效力，系爭抵押權之登記有妨害上訴人系爭不動產所有權之行使，則上訴人依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權登記，應予准許。又系爭預告登記同意書雖記載保全系爭不動產所有權移轉之請求權，惟系爭預告登記與系爭抵押權均於111年4月12日設定，被上訴人設定系爭抵押權係為擔保系爭債權之清償，可認系爭預告登記係為保全系爭債權之實現，又被上訴人復未提出其他證據證明兩造就系爭不動產另訂有債權契約，是僅憑前揭同意書所載內容，尚難認被上訴人有系爭預告登記欲保全之系爭不動產所有權移轉請求權存在，既系爭預告登記所欲保全之請求權為不存在，該預告登記即妨害上訴人之系爭不動產所有權之行使，應併予塗銷。