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刑事類
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刑法上猥褻及性交之區辨及罪刑認定

2019-02-12
最高法院107台上字第1614號刑事判決要旨
    按二人間之擁抱、碰觸、撫摸或其他身體接觸等行為,有出於社交禮儀、關懷鼓勵、喜慶祝福或其他符合社會生活之正當、合理、必要範圍而為,並非均構成刑法上之猥褻行為,故行為人的外顯客觀行為,必須參酌其主觀意思,始能判斷是否屬於猥褻行為;又刑法所禁止的猥褻行為,除碰觸個人身體的隱私處或敏感部位,足以刺激或滿足自己性慾,或挑動他人引起性慾之客觀行為外,因尚須行為人主觀上具有滿足性慾之意思,且客觀外顯行為具多樣化,無法以抽象、客觀的文字,予以特定類型化、具體化,故刑法的「猥褻行為」,並無以立法方式,明文規定其定義,則是否成立猥褻行為,尚須參酌行為人主觀的動機、目的及意欲,始能判明;然性交行為,已在刑法第10條第5項第1、2款明文規定其定義,只要行為人在客觀上,以性器或身體之其他部位或器物進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合,即已構成,且有意不將行為人主觀上須有欲興奮或滿足性慾之性意識,納入該條項法文中,復於該法條的立法理由內,強調說明此係為維護被害人的性自主權及性尊嚴。足見「猥褻」與「性交」二行為,在行為人主觀上,需否具有欲興奮或滿足性慾之性意識,顯有不同,自不得以「猥褻」係「性交」之前階段行為,且強制性交罪之法定刑較強制猥褻罪為重,即依「舉輕以明重」法則,遽認「性交」行為,亦應與「猥褻」行為,同以行為人在主觀上須具有滿足其個人性慾為必要。則陳O凱等3人的原審辯護人,另以:刑法所處罰之「猥褻」行為,係指姦淫之外,基於滿足性慾之主觀犯意,一切足以刺激或滿足自己性慾,或足以挑動他人引起性慾之行為。強制猥褻罪之猥褻行為既須行為人主觀上以性慾之滿足為必要,舉輕明重,法定刑更重的強制性交罪,其「性交」行為自應以行為人主觀上具有滿足其個人性慾為必要,倘若行為人主觀上不具滿足其個人之性慾,雖客觀上行為已符合「性交」行為之定義,仍非得以強制性交罪相繩等理由,主張:陳O凱等3人以棉花棒插入甲男的肛門,係出於嬉戲、捉弄,主觀上並無欲興奮或滿足自己性慾之性意識,渠等之行為不構成性交云云,亦非可採等旨。